Глава 1. Понятие источника права.
Под источниками (формами) права понимаются способы закрепления и
выражения правовых норм.
Источниками права традиционно считают правовой обычай, юридический
прецедент (судебная практика), закон (нормативно-правовой акт), религиозную
норму.
Вместе с тем в последние годы источником права стали называть не
только внешнюю форму выражения права, но и социальные предпосылки
(общественные отношения), субъекта правотворчества (государство), его
деятельность, организационные формы принятия нормативно-правового акта.
Термин «источник права» юриспруденции известен давно. Еще римский
историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц источником всего публичного и
частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня,
из которого выросло могучее дерево римского права.
Принято выделять: а) источник права в материальном смысле; б) источник
права в идеальном смысле (ранее это называлось — в «идеологическом
смысле»); в) источник права в юридическом (формальном) смысле.
Источником права в материальном смысле являются развивающиеся
общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной
жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-
хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина
возникновения и действия права. — Право частной собственности является
основой всех прав человека.[1]
Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание.
Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду
различные формы (способы) выражения, объективизации правовых норм.
Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы
выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть
внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает,
каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и
в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер,
доводится до сознания членов общества.[2] Следовательно, внешнюю форму
права можно определить как способ существования, выражения и преобразования
правовых норм.
После рассмотрения терминологического аспекта проблемы источников
(форм) права следует обратить внимание на их классификацию и видовую
характеристику. Известны следующие основные виды форм права:
Правовой обычай исторически был первым источником права,
регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под
обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и
единообразного повторения данных фактических отношений.[3] Естественно,
что эта норма права, появившаяся на ранних стадиях человеческого развития
регулировала прежде всего, семейно- брачные отношения, земле- и
водопользование, имущественные отношения и т. д. Правовым обычай
становится после того, как получает официальное одобрение государства.
Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману,
Русская правда) — это сборники правовых обычаев. Вырастает обычное право из
необходимости смягчения агрессивных начал в отношениях внутри родовой
общины, а также между родовыми, а позже и между соседскими общинами.
Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями.
Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках
сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто
тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в
структуру индусского права.
Правовой обычай отличается определенность правила, непрерывным и
единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко
выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.
Не следует полагать, что правовые обычаи — архаичное явление,
потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие
исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании
общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-
брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи,
вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до
сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий
условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования
обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече
одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен
покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.[4] В то же время в Кении
в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно
-брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родо-племенные
обычаи действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают
конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить а
какие нет решает суд.
Правовой обычай — это обычай, применение которого обеспечивается
санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего
собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование
обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или
административной практикой. Решение государственного органа, в котором
применен обычай, признается соответствующим государством и может быть
принудительно исполнено.
Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет
то, что сложилось в результате длительной общественной практики.
Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает,
другие одобряет и развивает.
Более или менее длительное существование правовых обычаев можно
ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при
регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса
торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или
международных обычаев мореплавания (ст.134 КТМ РФ устанавливает: «Срок,
в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется
соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно
принятыми в порту погрузки».). В других актах иногда встречаются ссылки на
деловые обыкновения. При этом следует отметить, что содержание обычной
нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином
нормативном акте.[5] Вряд ли прав и С.Л.Зивс, утверждая, что наше
законодательство вообще не знает правового обычая.[6]В истории Российского
права существовали нормативно- правовые акты содержащие в себе прямую
отсылку к обычаю ,такие отсылки относились, например, к порядку
землепользования в 20-х годах 20 века.
Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат,
согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося
образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике,
общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, до
недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с
1.01.61 по 1.01.97г.)глава 9 , которая предусматривала ответственность за
преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР,
в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-
х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне
Уголовном Кодексе РФ , вступившем в силу с 1.01.97г., такой статьи нет. Но
там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за
похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.
Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-
силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует
ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать
отношения до и вместе с юридическими нормами.
В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения
традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических
обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся
областях межгосударственных отношений, которые требуют правового
регулирования. Он является современным и активно функционирующим
источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в
том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в
доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об
обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних,
национальных системах права.[7]
Существуют обычаи получившие специальное признание в международных
отношениях, например дипломатический этикет.
В 5- 11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан
королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за
причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём
или водой, клятвы.
Также необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного
права в средневековой Европе и послужили основой для формирования
исторической школы права. Вот ещё откуда ведёт своё происхождение
высказанная ранним Марксом идея о том , что законодатель как
естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не
создаёт их.[8]
Правовой прецедент. Прецедентом является такое поведение власти,
которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для
следующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент — это
решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу,
которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при
разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и административный
прецедент.
При прецедентной форме права судебные (а иногда и административные)
органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. Право в
подобных случаях неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью,
что, безусловно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных
должностных лиц. Проблема возможности прецедентной формы права занимает
юристов уже много веков. Уже в древнем Риме выдающийся оратор Цельс
утверждал «Права не устанавливаются исходя из случая»[9]. В силу разных
причин теория и практика социалистического типа права не признавали
прецедентную форму права. Официальная доктрина стояла на позиции — при
режиме социалистической законности судебные и административные органы
должны применять право, а не творить его.[10] Традиции, конечно, сильно
довлеют над умами. Но надо разобраться — такая ли уж отсталая это форма
права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. В США судебные
прецеденты создаёт Верховный Суд, рассматривающий дела имеющие общественно-
политическое, конституционное значение. Решение Верховного суда всегда
аргументировано, обязательно, авторитетно, всегда публикуется. Судебный
прецедент создаёт не любой суд- это неверное, хотя и распространенное
мнение. Судебный прецедент создаётся, как правило, высшим органом судебной
системы. Без сомнения, в прецедентной форме права есть и положительные
моменты. Но необходимо отметить , что ни в одной стране мира в настоящее
время правовая система ни состоит полностью из правовых прецедентов. В тоже
время, в так называемой англосаксонской правовой системе идёт процесс, при
котором увеличивается удельный вес статусного права, а в романской правовой
системе (Франция, Германия и т.д. ) увеличивается удельный вес
прецедентного права. Надо изучить — в каких сферах, при каких условиях
прецедентную форму права можно использовать в современной России. Следует
подумать и о том, чтобы официально придать руководящим разъяснениям Пленума
Верховного Суда РФ форму прецедентного права. Для этого надо тщательно
«выписать» пределы их действия, условия (после надлежащей апробации)
«перелива» в нормы права.[11]Так как и в настоящее время некоторые
разъяснения Пленума Верховного Суда РФ приобретают характер судебных
прецедентов, когда в них конкретизируются и детализируются общие нормы
закона, когда раскрывается и устанавливается однозначное понимание
оценочных понятий. Те же соображения относятся и к Высшему Арбитражному
суду.
Результатом правоприменительной деятельности нередко является
выработка правоположений, для которых характерна известная степень
обобщенности и обязательности. Правоположения — концентрированное выражение
юридической практики. В силу этого они в состоянии компенсировать
естественное отставание норм права от динамики общественных отношений,
могут устранять противоречия между относительным «консерватизмом» права и
изменчивостью общественной жизни. В конечном счете разумное использование
правоположений обеспечивает стабильность правопорядка, укрепляет
законность, придает устойчивость проводимой государством политике.
Правопололожения также приобретают обязательный характер, обеспечиваются
авторитетом высшего судебного органа, его возможностями отменять все те
решения , которые противоречат этим правоположениям.
В то же время нельзя забывать о принципе «Верховенства закона».
Данный принцип подразумевает не только обязательность исполнения закона, но
и соответствие подзаконных актов законам, соответствие законов субъектов
федерации федеральным законам, соответствие всех нормативно- правовых актов
Конституции как основному закону государства.
Юридическая наука (правовая доктрина) на определенных этапах развития
права тоже служит его формой. Так, наиболее выдающимся римским юристам
предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для
судов. Формулы крупных юристов становились составной частью нормативно —
правовых актов , кодексов, судебных прецедентов и т. д. Примером может
служить Кодекс Юстиниана ( 6 в. н.э.) , в который вошли многие положения
римских юристов- Ульпиана, Гая, Павла и др, составив целый раздел кодекса —
дигесты, наряду с институциями самого императора Юстиниана. В английских
судах трактаты известных юристов (Брактон, Гленвиль) были источниками
права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот
источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в
качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается
законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство
Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания
закона судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу
Ханифы»[12]. Был период, когда и религиозные трактаты выступали формой
права. Интересно отметить, что в английских судах при вынесении
некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные
труды отдельных юристов, хотя источниками права они уже не признаются.
Эти ссылки приводятся как дополнительная аргументация, элемент
формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда.
В российском государстве юридическая наука имеет большое значение для
развития правовой практики, совершенствования законодательства,
правильного толкования закона, но официальным источником права не
признается. Судебные и административные акты не используют ссылки на
труды ученых-правоведов.
Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в
том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется
правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и
методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы
права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее
осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной
юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.
Нельзя не сказать и о том, что в отечественной истории некоторые
юридические конструкции, созданные юристами, тоже входили в правовую
систему, закреплялись правом. Например, творчество выдающегося учённого —
А. В. Венедиктова, создавшего конструкцию «оперативного хозяйственного
управления», разграничившую правомочия государства и предприятий при
социалистической форме хозяйства.
Договоры нормативного содержания — это совместные юридические акты,
выражающие взаимное изъявление воли правотворческих органов,
встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей. Это
такие документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав
и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также
закрепляются добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют
широкое распространение в конституционном, гражданском, трудовом,
экологическом праве.
Для признания договора источником права требуется, чтобы он
содержал юридические нормы. Историческими примерами договора нормативного
содержания в советском праве могут служить Договор об образовании
Закавказской советской республики (1922 г.), Договор об образовании СССР
(1922 г.), Федеративный договор (Договор о разграничении предметов ведения
и полномочий между федеральными органами государственной власти
Российской Федерации и органами власти республик в составе Российской
Федерации) 1992 г.
В области трудового права значительную роль продолжают играть
коллективные договоры. Согласно ст.7 Кодекса законов о труде РФ,
коллективный договор — правовой акт, регулирующий трудовые, социально-
экономические и профессиональные отношения между руководителем и
работниками на предприятии, в учреждении, организации.
Следует подчеркнуть, что договорное право — юридический фундамент
динамичной и расширяющейся системы свободного предпринимательства.
Принятый 11 марта 1992 г. Закон Российской Федерации «О коллективных
договорах и соглашениях» один из наиболее значимых актов, цельно
регулирующий взаимоотношения предпринимателей и наемных работников.
В качестве основной формы права выступает договор в международном
праве. Международный договор — это явно выраженное соглашение между
государствами и другими субъектами международного права, заключенное по
вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их
взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Статья 2
Венской конвенции о праве международных договоров содержит нормативное
определение этого источника: «Договор означает международное соглашение,
заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое
международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение
в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой
документах, а также независимо от его конкретного наименования»[13].
Примером международно-правового договора нового типа может служить
принятый 12 сентября 1990 г. Договор об окончательном урегулировании в
отношении Германии, согласно которому «объединенная Германия будет
включать территорию Германской Демократической Республики, Федеративной
Республики Германия и всего Берлина».
Нормативно-правовые договоры — проявление нормативной саморегуляции.
Но нельзя забывать, что первичным юридическим источником развития
договорных форм, придания им законной силы выступает нормативно-правовой
акт. Например, Гражданский кодекс РФ (ст.ст. 160-167, 255, 295, 350)
закрепляет формы и общие условия договоров, ст.22 Закона Российской
Федерации от 27 декабря 1991 г. «О средствах массовой информации»
фиксирует содержание договора между соучредителями средства массовой
информации.
У договорной формы права перспективное будущее. Ведь если
представлять источники права в виде социального взаимодействия, то оно
должно быть прежде всего добровольно-согласительным, а не формально-
принудительным.
Нормативно-правовой акт — одна из основных, наиболее совершенных
внешних форм права. Это государственный акт нормативного характера.
Нормативные акты содержат юридические основания (нормы права) для
разрешения индивидуальных дел. Нормативно-правовой акт выступает не только
источником в юридическом смысле, но и фактическим источником: это тот
резервуар, из которого люди черпают сведения о юридических нормах. Кратко,
нормативный акт можно определить как акт правотворчества, содержащий нормы
права.
Новое правопонимание неизбежно ведет к иной трактовке форм(источников)
права. Саморегулирование присуще всем известным формам права. Вот почему
имеется потребность относить к формам права нормы саморегуляции[14]. Это
такие виды форм права, которые приняты с использованием институтов прямой
демократии (решения референдума, народного собрания, собрания трудового
коллектива).
Референдум — всенародное голосование по какому-либо важному вопросу
государственной и общественной жизни. Не следует его путать со
всенародным обсуждением. Это — возможный, но не обязательный этап
референдума. Акт референдума — демократическая форма права. Но это не
дает оснований рассматривать его как лучший способ для выработки
оптимальных решений при любых и всяких условиях.
Референдумы бывают общегосударственные, республиканские, местные
(локальные). В соответствии со ст. 10 Закона РФ о референдуме
(1990 г.), референдум назначается по требованию: не менее одного миллиона
граждан РФ, имеющих право на участие в референдуме; не менее одной трети от
общего числа народных депутатов РФ. Согласно ст.35 Закона, «решения по
вынесенным на референдум вопросам считаются принятыми, если за них
проголосовало более половины граждан, принявших участие в референдуме».
Изменение либо отмена решения, принятого референдумом, производится
только референдумом (ст.37 Закона).
Характеризуя роль общегосударственного референдума, необходимо
особо подчеркнуть, что это мера исключительная и требует осторожного с ней
обращения. Он является средством урегулирования трудных вопросов, которые
не могут быть решены парламентским путем.Глава 2. Особенности нормативно-правового акта как
источника права. Виды нормативно-правовых актов.Как уже упоминалось выше, нормативно-правовой акт — одна из основных,
наиболее совершенных внешних форм права. Нормативно-правовые акты — это
предписания субъектов правотворчества, содержащие юридические нормы.
Нормативно-правовые акты — основной источник права не только в
Российской Федерации. Они стали таковыми в настоящее время практически во
всех правовых системах мира, даже там, где исторически господствовал
правовой обычай и юридический прецедент.
По сравнению с правовым обычаем и юридическим прецедентом
нормативно-правовой акт как источник права обладает большими
преимуществами: исходит от строго определенных — правотворческих органов и
лиц, наделенных строго определенной компетенцией; принимается в четко
обозначенном порядке; имеет установленную форму и реквизиты, порядок
вступления в силу и сферу действия; может быть быстро изменен в
зависимости от социальных потребностей.
Нормативно-правовым актам присущ ряд особенностей. Они, во-первых,
имеют государственный характер. Государство наделяет органы, организации,
должностных лиц правом готовить и принимать нормативно-правовые акты, т.е.
правотворческой компетенцией. Оно же обеспечивает и реализацию принятых
нормативно-правовых актов, включая и принудительное воздействие на лиц,
уклоняющихся от их исполнения. Государственным характером нормативно-
правовые акты отличаются от нормативных актов общественных организаций
(уставы партий, общественно-политических движений).
Во-вторых, нормативно-правовые акты принимаются не всеми, а строго
определенными субъектами, специально уполномоченными на то государством.
При этом каждый субъект правотворческой деятельности связан рамками своей
компетенции. Министр, например, может издать нормативный приказ, но не
уполномочен на принятие указа или постановления.
В-третьих, указанные акты принимаются с соблюдением определенной
процедуры (особенно это относится к законодательным актам), а также
требований к содержанию и форме и представляют собой акт-документ.
В-четвертых, они имеют временные, пространственные и субъектные
пределы действия.
В-пятых, всегда содержат юридические нормы. Наличие в этих актах
юридических норм и делает их нормативными, общеобязательными[15].
Но нормативно- правовые акты -это не только форма выражения законов.
Некоторые виды нормативно- правовых актов служат для предписаний
административных распоряжений правительства, иных органов исполнительной
власти. Так, правительство в этой форме издаёт постановления и
распоряжения, значительную часть нормативно — правовых актов составляют
акты министерств и ведомств, местных органов власти.
К ним относятся правила, приказы, инструкции, декларации, циркуляры,
письма, постановления, решения, указания, программы, конвенции, положения,
уставы и т. п.
В этой связи нормативно-правовые акты следует отличать от
индивидуальных и интерпретационных актов.
Индивидуальные правовые акты — это акты государственных органов,
негосударственных организаций, должностных лиц, выражающие решение по
конкретному юридическому делу (приговор или решение суда, приказ
руководителя предприятия или учреждения и др.). Индивидуальные акты — это
акты применения права, поэтому их называют еще правоприменительными.
Они имеют, как правило, разовое применение, адресуются конкретным лицам
или организациям и обязательны для исполнения только ими.
В отличие от индивидуальных, нормативно-правовые акты имеют
общеобязательный характер и отличаются неконкретностью адресата, т.е.
обязательны не для отдельного конкретного лица, а для всех субъектов, на
которых они распространяются. Действуют нормативно-правовые акты
относительно долгое время и не исчерпывают себя фактами их применения-
применяться они могут бесчисленное множество раз при наличии необходимых
для этого предпосылок.
Нормативно-правовые акты следует также отличать от интерпретационных
актов, т.е. актов разъяснения (толкования) норм права. От нормативно-
правовых последние отличаются тем, что не содержат новых юридических норм,
а лишь разъясняют существующие.
Как уже было сказано, нормативно-правовой акт — понятие
собирательное, оно охватывает самые разнообразные нормативные
государственные предписания. Нормативно-правовые акты целесообразно
классифицировать по трем основаниям: юридической силе, сфере действия и
субъектам, их издающим.
По юридической силе различают: законы- акты, обладающие высшей
юридической силой, и подзаконные акты — акты, основанные на законах и
им не противоречащие. Абсолютно все нормативно-правовые акты, кроме
законов, являются подзаконными.
По сфере действия выделяются акты внешнего и акты внутреннего
действия.
Акты внешнего действия охватывают всех субъектов, кому они
адресованы — организации и лиц, независимо от их трудовой и служебной
деятельности. Это, например, российский закон «Об основах налоговой системы
в РФ» 1991 г., «О залоге» 1992 г.
Нормативно-правовые акты внутреннего действия касаются только
субъектов, входящих в состав определенного министерства (ведомства),
организации или проживающего на той или иной территории. Причем такие акты
могут приниматься не только министерствами и нижестоящими субъектами
правотворчества, но и высшими органами власти и управления. Примером может
служить Закон «О милиции» 1991 г., принятый Верховным Советом России,
«Положение о службе в органах внутренних дел РФ» 1992г., утвержденное
Верховным Советом России. Актами внутреннего действия являются также
многочисленные локальные предписания, разрабатываемые и принимаемые
предприятиями и действующими в их рамках, предписания, применяемые
только на определенной территории (область, край, районы Крайнего Севера
и т.д.).
По субъектам, издающим (принимающим) нормативно-правовые акты,
последние подразделяются на акты: референдума, органов государственной
власти, Президента, органов управления, должностных лиц государственных и
негосударственных организаций. Виды нормативно-правовых актов,
определяемых субъектами правотворчества, довольно изменчивы и зависят от
существующей на тот или иной момент структуры государственных органов[16].
При этом следует иметь в виду акты, принятые одним органом, и акты,
разработанные и принятые совместно несколькими государственными
органами.
Последний вид нормативно-правовых актов принимается по вопросам
общего ведения, совместной деятельности. Таковы совместные приказы
Министерства внутренних дел и Федеральной службы безопасности по
борьбе с преступностью, особенно с организованными ее формами, совместные
приказы Министерства внутренних дел и Министерства путей сообщения о
сохранности грузов и др.
С нормативно-правовыми актами тесно связано понятие законодательства,
которым широко оперируют юридическая наука и правоприменительная практика,
трактуя его содержание весьма неоднозначно.
Законодательство — совокупность нормативно-правовых актов, изданных
высшими органами государственной власти и управления.
Часто к законодательству относят все без исключения нормативные
акты, в том числе ведомственные и акты местных органов власти и управления.
Таково же понимание законодательства и в обиходе. Наиболее верным
представляется такое понимание законодательства, когда к нему относятся
акты высших органов государственной власти и управления. Законодательство
Российской Федерации в этом случае представляет собой совокупность: 1)
законов и иных нормативных актов, принимаемых высшими представительными
органами России, т.е. органами законодательной власти; 2) указов Президента
РФ; нормативных актов Правительства РФ.
Российское законодательство делится на определенные блоки в
зависимости от сфер регулируемых им общественных отношений. По этому
основанию выделяются гражданское законодательство, административное
законодательство, уголовное законодательство и другие отрасли
законодательства.
Итак, главенствующую роль в системе нормативно-правовых актов занимает
закон.
Закон — это нормативно-правовой акт, издаваемый высшим
представительным органом государственной власти и обладающий высшей
юридической силой.
Можно указать на такие виды законов, которые действуют в Российской
Федерации: Основной Закон или Конституция, конституционные законы и
обычные законы.
В свою очередь эти законы различаются по сфере действия. Они
классифицируются на общефедеральные и законы субъектов Федерации. Если
первые регулируют общественные отношения, имеющие значение для всей
Российской Федерации, то вторые действуют только в пределах территории
субъектов, входящих в Российскую Федерацию.
Действие законов РФ на территории всех субъектов Российской Федерации
является выражением единства общефедеральной государственной власти на
всей территории Российской Федерации.
Действие законов на всей территории Российской Федерации отличает
законы от ряда других актов Федерального Собрания, регулирующих порядок
его внутренней деятельности или закрепляющих персональный состав
подчиненных ему органов.
Законы РФ являются высшим императивным выражением и воплощением
государственной воли российского общества. Этим обусловлена их высшая
юридическая сила по сравнению со всеми другими актами[17].
Конституция представляет собой основной закон государства,
закрепляющий основополагающие общественные отношения, определяющие способ
существования государства, общества, граждан.
Иная юридическая сила у федеральных законов, иная у постановлений
Правительства и т. д. Но это не значит что эти нормативно- правовые акты
являются менее обязательными или менее «влиятельными». Нет, это только
означает что требуется соблюдать принцип «подзаконности», «соответствия» в
иерархической системе нормативно- правовых актов.
Международные договоры признанные, подписанные, ратифицированные
соответствующим государством , имеют приоритетное значение по отношению к
национальному законодательству, общепризнанные принципы и нормы
международного права входят в национальное законодательство. Это положение
закрепляется в конституциях.
Конституция является юридической базой всего текущего
законодательства.
Конституционные законы вносят изменения и дополнения в конституцию.
Поэтому для их принятия необходимо квалифицированное большинство голосов —
не менее 2/3 голосов депутатов парламента.
Обычные законы, хотя и регулируют важные сферы общественных отношений,
но не вносят изменений и дополнений в конституцию. Поэтому для их принятия
требуется простое большинство голосов парламентариев (50 процентов плюс
1).
Постановления парламента отличаются от законов тем, что они, как
правило, принимаются по частным вопросам, ранее урегулированным законами.
Все последующие нормативно-правовые акты государства издаются на
основе, в соответствии и во исполнение законов, т.е. имеют подзаконный
характер.
Указы президента Российской Федерации занимают главенствующее
место среди подзаконных актов, ибо Президент, в соответствии с Конституцией
Российской Федерации и федеральными законами, «определяет основные
направления внутренней и внешней политики государства». В отличие от
закона, который всегда является нормативно-правовым актом, указы президента
могут носить и ненормативный характер.
Нормативные указы президента издаются в пределах, установленных
конституцией и законами. Вместе с тем указы характеризуются
преобладающей юридической силой по отношению ко всем иным подзаконным
актам. Юридическая природа указа президента обусловливается прежде всего
тем, что это акт главы государства, являющегося гарантом конституции, прав
и свобод человека и гражданина. В то же время подменять или замещать закон
указ не может, не должен. Иначе нарушится принцип «верховенства закона».
Нормативные указы, как и законы следует различать в зависимости от
того, каким президентом они изданы и на какой территории они действуют. На
этом основании указы подразделяются на два виды: указы Президента
Российской Федерации и указы президентов республик, входящих в состав
Российской Федерации.
Наиболее важными среди всех остальных подзаконных актов являются
постановления Правительства РФ, постановление Правительств республик,
входящих в Российскую Федерацию.
Правительство РФ осуществляет исполнительную власть и состоит из
Председателя правительства, заместителей Председателя правительства и
Федеральных министров.
Его акты издаются на основе и во исполнение законов и указов
Президента РФ. Они обязательны к исполнению на всей территории Российской
Федерации, и им должны соответствовать акты всех нижестоящих органов
исполнительной власти.
К подзаконным нормативно-правовым актам относятся приказы,
инструкции, инструктивные письма и постановления министерств и ведомств
(комитетов) Российской Федерации, республик, входящих в состав РФ.
Нормативные акты министерств и ведомств (комитетов) действуют в пределах их
полномочий и носят строго подзаконный характер.
Таким образом, нормативно-правовые акты представительных и
исполнительных органов государственной власти не только республик, но и
всех иных субъектов Российской Федерации обладают особой юридической
силой на своей территории. Они обязательны к исполнению всеми гражданами.
Нормативно — правовой акт всегда имеет внешнюю структуру:
определённые реквизиты, которые позволяют его относить к соответствующему
виду, например , различать закон это или постановление, а также определить,
когда он был принят, когда вступил в действие, кем принят, утверждён,
подписан и т. д.
Но нормативно — правовой акт имеет и внутреннюю структуру: членение
на разделы, главы, статьи, параграфы, пункты, подпункты, и т. п. Такое
строение нормативно- правового акта необходимо для последовательного и
чёткого изложения правового материала в акте, а также для удобства
пользования им. Кроме того данное строение акта реализует формальную
определённость права.
Систематизация права- деятельность направленная на упорядоченность
источников права, с целью поддержания системных связей между ними , а
также, для удобства пользования ими.
В юридической литературе традиционно различают два вида
систематизации — кодификацию и инкорпорацию.
Кодификация состоит либо в разработке нового, ранее в системе
законодательства не существовавшего акта, либо в такой переработке ранее
действовавшего акта, которая приводит к появлению принципиально иного
законодательного предписания. В процессе кодификации отменяются устаревшие
юридические нормы, разрабатываются новые, устраняются пробелы в
законодательстве и противоречия между нормативно-правовыми актами.
Кодификация осуществляется только в официальном порядке и строго
определенными государственными органами. Наиболее интенсивная кодификация
связана с определенными этапами развития общества, с существенными
изменениями общественных отношений, требующих иной, принципиально новой
юридической оценки.
Результатом кодификации могут быть следующие виды актов.
1)Основы законодательства. В бывшем союзном государстве этот вид
кодифицированного акта играл исключительно большую роль — с него
начинался процесс правового регулирования общественных отношений в той или
иной сфере. На базе Основ разрабатывались республиканские кодексы.
Сохраняют свое значение Основы как вид кодифицированного акта и в
Российской Федерации. Федеративный договор 1992 г. устанавливает, что по
вопросам, отнесенным к совместному ведению федеральных органов РФ и органов
государственной власти республик в составе РФ, федеральные власти
издают Основы законодательства, в соответствии с которыми органы власти
республик в составе РФ осуществляют собственное правовое регулирование,
включая принятие законов и иных правовых актов.
2)Кодекс (лат. codex — собрание законов) — кодифицированный
законодательный акт, объединяющий в строго определенном порядке нормы
права, регулирующие какую-либо отрасль (сферу) общественных отношений.
Наиболее традиционны кодексы по отраслям права: Гражданский, Уголовный,
Жилищный, Гражданско-процессуальный, Уголовно-процессуальный и др.
Кроме отраслевых, отечественному законодательству известны
комплексные, межотраслевые кодексы, т.е. содержащие нормы различных
отраслей права. На территории Российской Федерации продолжают действовать
бывшие союзные кодексы: Воздушный, Торгового мореплавания и др.
3)Устав — кодифицированный акт, содержащий нормы, которые регулируют
деятельность определенных ведомств, министерств, организаций в той или
иной сфере управления. Еще сохраняют свое значение многочисленные уставы
о дисциплине (Дисциплинарный устав органов внутренних дел, Дисциплинарный
устав вооруженных сил и др.).
Положение- сводный кодифицированный акт, определяющий порядок
образования, структуру, задачи, функции и компетенцию определенной
системы (или подсистемы) государственных органов.
Положение — пожалуй, наиболее распространенный вид кодифицированного
акта. Оно утверждается определенными правотворческими органами или
должностными лицами. Например, «Положение о военно-техническом
сотрудничестве Российской Федерации с зарубежными странами» утверждено
Указом Президента 12 мая 1992 г., «Положение о государственной
автомобильной инспекции Министерства внутренних дел Российской
Федерации» утверждено постановлением Правительства 28 мая 1992 г. и др.
В результате кодификационной работы появляются многочисленные
нормативно-правовые акты, которые постепенно устаревают, наслаиваются один
на другой, вступают во взаимное противоречие. Существует поэтому
необходимость в постоянной работе по упорядочению нормативно-правового
материала, по расчистке, согласованию новых юридических норм с уже
действующими.
Также вид систематизации- инкорпорация. Инкорпорация есть упорядочение
нормативных актов без переработки содержания норм права, т.е.
систематизация вне пределов правотворческого процесса. Составитель не имеет
права менять содержание нормативно — правовых актов, но может давать
извлечения, обновлять содержание по соответствующим законам- дополнениям.
Главное назначение инкорпорации — упорядочение нормативных актов.
Правда, инкорпорация может оказывать воздействие и на правотворчество,
особенно когда в процессе инкорпорации выявляются потребности проведения
содержательной переработки правовых норм или издания новых норм права.
Тем не менее ее главное назначение состоит в упорядочении, в приведении в
систему действующих нормативных актов.
Инкорпорация подразделяется на официальную и неофициальную.
Официальная инкорпорация — упорядоченное объединение нормативных
актов путем издания компетентными органами сборников (собраний)
действующих нормативных актов. Она является способом (формой) официального
опубликования и переопубликования вступающих в юридическую силу или уже
действующих нормативных актов, а сборники служат официальными источниками
достоверной правовой информации.
В настоящее время в Российской Федерации согласно указу президента
осуществляется подготовка к выпуску полного собрания законов действующих на
территории РФ.
В рамках официальной инкорпорации могут быть выделены ее
разновидности по другим основаниям. Широко распространена хронологическая
инкорпорация, означающая упорядочение нормативных актов по времени их
издания. Это Собрание постановлений Правительства. К хронологической
инкорпорации относятся и хронологические собрания, действующего
законодательства в субъектах Федерации.
Официальной формой хронологической систематизации нормативных актов
некоторых министерств являются издаваемые ими Бюллетени нормативных актов.
Известна также тематическая официальная инкорпорация. Она дает
возможность более или менее полно объединить акты, посвященные одной
теме, сфере государственной деятельности или отрасли права, что
способствует выявлению возможных пробелов и расхождений в правовом
регулировании и облегчает отыскание и использование нормативных актов в
юридической практике. Например, Свод законов является вершиной предметной
(тематической) инкорпорации и представляет собой собранные воедино и
расположенные в строгом порядке законы и важнейшие подзаконные нормативные
акты.
Неофициальная инкорпорация проводится различными организациями,
органами и лицами и носит справочно-информационный характер.
Консолидация — форма систематизации, в процессе которой ранее изданные
нормативно-правовые акты по тому или иному вопросу сводятся
(объединяются) в единый акт.
Ранее действовавшие нормативно-правовые акты прекращают в этой
связи свое существование. Удачным примером консолидации времен бывшего
Союза являлся Указ Президиума союзного Верховного Совета от 1 октября 1980
г. «О праздничных и памятных днях», объединивший (а тем самым и
заменивший) сорок восемь ранее действовавших актов по этому вопросу.
Широко распространена консолидация ведомственных нормативно-правовых
актов. Значительную роль она будет играть и при систематизации
общероссийских нормативно-правовых актов. Очевидно, что разрозненное
законодательство, например налоговое, должно быть консолидировано.
Таким образом, систематизация нормативно-правовых актов является
логическим завершением правотворчества и позволяет создать стройную,
работающую систему законодательства.
Существует также понятие преемственности в праве. Оно означает
использование в правовой системе предыдущих форм права при обновлении их
содержания. Этот процесс происходит при сменах общественно-экономических,
государственных слоёв.
Также существует понятие рецепции- заимствование содержания и
некоторых форм права из правовых систем других стран или из прошлого
опыта.[18]Примером может служить принятие Японией в 19 в. Германского
гражданского уложения, что способствовало расцвету во многих областях жизни
японского общества.
А также рецепирование Китаем во второй половине 20 в. ряда законов
СССР времён НЭПа с целью улучшения экономического положения общества.
Разумеется рецепция не означает полного автоматического переноса
содержания и формы права, но это реальная составляющая некоторых
национальных правовых систем.Заключение.
В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что формы (источники)
права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в
правовом государстве. Совершенство названных форм (источников) напрямую
зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по
существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана
своевременно готовить пригодные рекомендации по улучшению форм права,
а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания
гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права.
От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.
Каковы основные пути усовершенствования форм (источников) права в
современном правовом государстве России? При оптимизации форм права надо
полнее учесть юридические традиции России, взять лучшее из дореволюционной
правовой системы. А также в связи с переходом России к новой социально-
экономической формации необходимо полнее осветить юридический опыт стран
имеющих многовековой опыт демократического развития. Необходимо
определиться в отношении к таким источникам права как обычай, а главное
юридическому прецеденту. Я считаю , что не оправданно полное
государственное неприятие этого несомненно важного и полезного источника
права.
При принятии любых источников права необходимо полное соблюдение
принципа «верховенства закона» и признание всех нормативно-правовых актов
противоречащих Конституции ничтожными. Недопустимо сложившееся на данный
момент положение , когда множество статей конституций Субъектов Федерации
противоречат Конституции РФ.Литература.
1. Хропанюк В. Н. Теория государства и права. // 1997.
2. Венгеров А. Б. Теория государства и права. Часть 2, том 1.
3. Муромцев Г. И. Источники права (теоретические аспекты проблемы). //
Правоведение, 1992 г., N 2.
4. Пяткина С. А. О теории источников права в английской юриспруденции. //
Ученые записки ВНИИСХ. 1969. Вып. 19.
5. Смолярчук В. И. Источники советского трудового права. М., 1975.
6. Зивс С. Л. Источники права. М., 1982; Государство и право в
развивающихся странах. // Источники права. М., 1985.
7. Общая теория права. Н. Новгород, 1993.
8. Проблемы теории государства и права. М.: Юрид. литература, 1987.
9. Зыкин И. С. Обычай в советской правовой доктрине. // Сов. государство и
право. 1981, N 3.
10. Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М.
11. Сюкияйнен Л. Р. Доктрина как источник мусульманского права. //
Источники права. М., 1985.
12. Ведомости Верховного Совета СССР. 1986. N 37. Ст.772.
13. Тихомиров Ю. А. Закон и формирование гражданского общества. //
Советское государство и право. 1991. N 8.
14. Коваленко А. И. Краткий словарь-справочник по теории государства и
права. М.: Исток, 1994.————————
[1] Хропанюк В.Н. Теория государства и права.2-е издание. М. 1997г. с.171
[2] Общая теория права. Н. Новгород, 1993, с. 249.
[3] Зыкин И.С. Обычай в советской правовой доктрине. //Советское
государство и право. 1981.
№ 3, с. 128.
[4] Общая теория права . Н. Новгород,1993, с. 251.
[5] Проблемы теории государства и права. М. : Юридическая литература, 1987,
с. 330.
[6] Зивс С. Л. Источники права. М., 1981, с.152-181.
[7] Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., 1988, с.
80-103.
[8] А.Б. Венгеров Теория государства и права. Часть 2.Теория права. Том 1,
с. 136.
[9] А.Б. Венгеров Теория государства и права. Часть 2.Теория права. Том 1,
с.129.
[10] Общая теория права . Н. Новгород. 1993, с. 254.
[11] Общая теория права . Н. Новгород. 1993, с. 254-255.
[12] Сюкияйнен Л. Р. Доктрина как источник мусульманского права.//Источники
права. М,1985, с. 65-83.
[13] Ведомости Верховного Совета СССР. 1986. № 37. Ст. 772.
[14] Тихомиров Ю. А. Закон и формирование гражданского общества.//
Советское государство и право. 1991. № 8, с. 25.
[15] Общая теория права . Н. Новгород. 1993, с.311.
[16] Общая теория права . Н. Новгород. 1993, с.312.
[17] Коваленко А.И. Краткий словарь- справочник по теории государства и
права. М. Исток, 1994, с.23
[18] А.Б. Венгеров Теория государства и права. Часть 2.Теория права. Том 1,
с. 139.
