Содержание
Введение
                        7
 Глава                  I.                  Виды                  договоров
 10
           1.                       Публичные                      договоры
                                     10
        1.2                     Договоры                      присоединения
                          28
        1.3                    Разноотраслевые                     договоры
                       38
 Глава II. Некоторые вопросы классификации          договоров
                                                                      49
        2.1        Односторонние       и       двусторонние       договоры.
      51
         2.        Возмездные        и        безвозмездные        договоры.
             57
         3.         Реальные        и        консенсуальные         договоры
             60
         4.           Меновые          и          рисковые          договоры
                   63
Заключение
                    66
Библиография
                 68
Сокращения
                   69
					







Приложение 1
Приложение 2
                                  ВВЕДЕНИЕ.
Договор — одна  из  наиболее  древних  правовых  конструкций.  Ранее  его  в
истории складывавшегося обязательственного права возникли только деликты.
Развитие  различных  форм  общения  между  людьми  выдвинуло  потребность  в
предоставлении им возможности по согласованной сторонами  воле  использовать
предложенные  законодателем  или  самим  создать  правовые  модели.   Такими
моделями и стали договоры (контракты).
В течение  определенного  времени  деликты  и  договоры  были  единственными
признаваемыми государством основаниями возникновения обязательств.
В нашей стране вплоть до недавнего времени основная масса  договоров  —  те,
которые связывали между собой главных участников  тогдашнего  экономического
оборота  —  государственные,  а  также  кооперативные  и  иные  общественные
организации, — заключалась во исполнение или для исполнения плановых  актов.
Воля контрагентов в таких договорах складывалась под  прямым  или  косвенным
влиянием исходящих от государственных органов  заданий.  Тем  самым  договор
утрачивал свой основной, конституирующий признак: он лишь  с  большой  долей
условности мог считаться результатом  достигнутого  контрагентами  согласия.
Иного и быть не могло,
если учесть, что плановый акт предопределял в  виде  общего  правила,  какие
именно организации, о чем, когда и в  каком  объеме  должны  были  заключать
договоры  на  передачу  товаров,  выполнение  работ  или   оказание   услуг.
Наглядным  примером  служили,   в   частности,   договоры,   непосредственно
опосредствовавшие   движение   товаров   в   обороте.   В    последовательно
изменявшиеся Положение о  поставках  продукции  производственно-технического
назначения и Положение о поставках товаров народного потребления, а равно  в
предшествовавшие им основные  условия  поставки  отдельных  видов  продукции
включались указания на запрещение предприятиям заключать  договоры  поставки
при отсутствии планового акта распределения продукции и  товаров  или  сверх
указанных в нем объемов, а также отказа от заключения договоров на  поставку
выделенных им товаров (продукции). В установленных Положениями  о  поставках
случаях  стороны  признавались  состоящими  в  договорных   отношениях   при
условии, если на протяжении определенного срока (10 дней) ни одна из них  не
требовала  согласования  не  охваченных  плановым  актом  условий.  К  этому
следует  добавить  жесткую  регламентацию  основных  компонентов  того,  что
именовалось  договором  поставки.  Последнее  отличало  и  законодательство,
действовавшее   применительно   к   договорам   подряда    на    капитальное
строительство, перевозкам грузов и  другим  договорам  между  организациями,
охваченным понятием «хозяйственные договоры»..
Тенденция к повышению роли  договора,  характерная  для  всего  современного
гражданского права, стала проявляться в последние годы во  все  возрастающем
объеме и в современной России. Эта тенденция  в  первую  очередь  связана  с
коренной перестройкой экономической системы страны.  Ключевое  значение  для
такой  перестройки  имело  признание  частной  собственности  и  постепенное
занятие ею командных высот в  экономике,  сужение  до  необходимых  пределов
государственного регулирования  хозяйственной  сферы,  установление  свободы
выбора  контрагентов  и  реализация   других   основ   нового   гражданского
законодательства, о которых идет речь в п.  I  ст.  1  Гражданского  кодекса
1994-1995 гг. (в дальнейшем — ГК).
Новый  ГК  не  только  провозгласил  «свободу  договоров»,   но   и   создал
необходимые  гарантии  для  ее  осуществления.  Признание  со   стороны   ГК
возросшей значимости договоров нашло свое формальное выражение  в  том,  что
только во  второй  его  части  из  общего  числа  656  статей,  регулирующих
отдельные виды обязательств, около 600 посвящено отдельным видам  договоров.
Ключевую роль в договорном регулировании по ГК играют  прежде  всего  нормы,
помещенные в его разделы I «Общие  положения»,  а  также  III  «Общая  часть
обязательственного права».  Оба  указанных  раздела  содержат  немало  норм,
которые  целиком  или  по  крайней  мере   преимущественно   рассчитаны   на
применение их к договорам, а нередко именно им  непосредственно  адресованы.
Наряду с этим такие же нормы, имеющие в виду договоры или  по  крайней  мере
рассчитанные главным образом  на  применение  к  соответствующим  договорам,
находятся в разделе II ГК «Право собственности и другие вещные права»;  они,
несомненно, составят костяк будущей третьей части ГК (имеется в виду  прежде
всего его раздел, посвященный интеллектуальной собственности).
ГК прямо называет около 30 законов, из которых  примерно  20  приходится  на
долю актов, посвященных договорам (законы об ипотеке, поставках товаров  для
государственных нужд, энергоснабжении,  подряде  для  государственных  нужд,
страховании, а также транспортные уставы и кодексы и  др.).  Наряду  с  ними
предстоит  принять  с  целью  развития  правового  регулирования   договоров
большое число  и  других  законов,  а  также  указов  Президента  Российской
Федерации,   постановлений   Правительства   Российской   Федерации,   актов
министерств и иных федеральных органов исполнительной власти.
                              I. Виды договоров
                           1.1 публичные договоры.
Статья  426  ГК  называет  публичным   договор,   заключенный   коммерческой
организацией  и  устанавливающий  ее   обязанности   по   продаже   товаров,
выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по  характеру
своей деятельности должна  осуществлять  в  отношении  каждого,  кто  к  ней
обратится (розничная торговля,  перевозка  транспортом  общего  пользования,
услуги  связи,  энергоснабжение,  медицинское,  гостиничное  обслуживание  и
т.п.).
Приведенная статья  объединяет  пять  норм.  Первая  запрещает  коммерческой
организации  при  наличии  соответствующих  обстоятельств  отказываться   от
заключения  договора.  Вторая  исключает  возможность  в  случае  отсутствия
прямых  указаний  в  законе  и  иных  правовых  актах  оказывать  какое-либо
предпочтение  кому-либо  при  заключении  договора,  в  том  числе   и   при
определении цены  и  других  условий  заключенного  договора.  Третья  норма
предоставляет потребителю возможность обязать контрагента  заключить  с  ним
договор   с   помощью   суда.   Четвертая   признает   договорные   условия,
противоречащие требованиям ст. 426 ГК, ничтожными. Наконец,  пятая  содержит
специальные  правила  о  возможности   издания   Правительством   Российской
Федерации в случаях, предусмотренных законом, норм, обязательных для  сторон
публичного договора.
Режим публичных договоров  является  исключением  из  того  общего,  который
опирается на принцип «свободы договоров». Указанное исключение  представляет
собой один из случаев действия публичного начала в гражданском праве.  Режим
«публичных  договоров»  прямо  противоположен  режиму  «свободы  договоров»,
наиболее  полно  выражающему  частноправовые  начала,  составляющие   основу
гражданского права.
Публичный интерес отражается  во  многих  гражданско-правовых  нормах  и  за
пределами ст. 426  ГК.  Именно  этот  интерес  подталкивает  государство  ко
«вмешательству  в  частные  дела».  В  ряде   случаев   цель   вмешательства
однозначна. Примером может  служить  п.  4  ст.  401  ГК,  в  силу  которого
ничтожным  признается  заключенное  заранее  соглашение  об  устранении  или
ограничении   ответственности   за   умышленное   нарушение   обязательства.
Указанная  цель  связана  с   более   общей   —   обеспечением   нормального
правопорядка в стране.
Возможны  ситуации,  при  которых  законодатель  одной  и  той   же   нормой
преследует различные цели публичного характера. Так, например, п. 1 ст.  349
ГК  предусмотрел,  что  соглашение  участников   ипотечного   обязательства,
устанавливающее  возможность  реализации  залогодержателем  своих  прав,  не
обращаясь в  суд,  недействительно,  если  оно  заключено  до  возникновения
оснований для обращения  взыскания  на  предмет  залога.  Запрещая  подобные
соглашения, законодатель, на что  уже  в  свое  время  обращалось  внимание,
исходил из необходимости защитить интересы залогодателя,  который  в  момент
получения займа  и  до  наступления  предусмотренного  договором  срока  его
погашения является более слабым, нуждающимся в защите  контрагентом.  Однако
с момента  наступления  срока  погашения  долга  взаимное  положение  сторон
меняется, и оснований считать более слабой стороной залогодателя уже нет.  А
потому  с  указанного  момента  открываются   возможности   для   подписания
соответствующего соглашения.
Вместе с тем та же норма ст.  349  ГК  одновременно  обеспечивает  и  другую
цель:  она  охраняет  интересы   третьих   лиц   —   всех   других,   помимо
залогодержателя, кредиторов залогодателя. Имеется в виду,  что  их  интересы
могут пострадать от того, что обращение взыскания на имущество  залогодателя
будет произведено  без  судебной  проверки  оснований  и  порядка  обращения
взыскания на находящееся в залоге имущество должника и тем самым к  моменту,
когда наступит их очередь, подлежащая выплате доля окажется меньшей.
Таким же многоцелевым является вмешательство  государства  и  при  публичном
договоре. В данном случае на первый план выступает все та же цель  —  защиты
слабой стороны. Имеется в виду,  что  в  условиях  рыночного  хозяйства  все
участники  предполагаются  занимающими  одинаковую  в  экономическом  смысле
позицию. В  этом  случае  в  силу  особенностей  соответствующих  договорных
моделей в нормально насыщенном рынке более сильными являются обычно  позиции
не того, кто предлагает  товары,  работы  и  услуги,  а  его  контрагента  —
покупателя  или  заказчика.  Иная  ситуация  складывается  в  случае,  когда
потребитель  —  экономически  более  слабая  сторона,  нуждаясь  в  товарах,
работах и  услугах,  обращается  за  ними  к  тому,  кто  занимает  заведомо
экономически более сильные позиции на рынке,  -к  коммерческой  организации.
Уравнять положение обеих  сторон  законодатель  может  только  одним  путем:
создав те односторонние гарантии, которые предоставляет потребителю ст.  426
ГК.
В подтверждение именно этой цели указанной  статьи  можно  обратиться  к  ее
происхождению. Принято относить ст. 426 ГК к числу  новелл  Кодекса.  И  это
верно в том смысле, что ни ГК 22, ни ГК 64 соответствующей статьи не  знали,
как не знали и самого  термина  «публичный  договор».  Однако  ряд  норм,  о
которых идет речь, к моменту принятия ГК уже действовали, при этом в  актах,
посвященных правам потребителей[1].
Прежде всего имеется в виду Закон РФ от 7 февраля 1992  г.  «О  защите  прав
потребителей»[2].  Объявленная  Законом  цель  его   введения   состояла   в
регулировании  отношений  с   потребителями,   установлении   их   прав   на
приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего  качества,  на  безопасность
их жизни и здоровья, на получение информации о товарах (работах, услугах)  и
их  изготовителях  (исполнителях,  продавцах),  а   также   на   определение
механизма реализации этих прав. Аналогичную направленность имели,  например,
и Правила бытового обслуживания населения в РФ, утвержденные  Постановлением
Совета Министров — Правительства РФ от 8 июня 1993  г.[3]  В  этом  акте,  в
частности,  было  впервые  установлено,  что  условия  договора  или   иного
документа, которым  оформляется  заказ,  ущемляющие  права  потребителей  по
сравнению с предусмотренными Законом  РФ  «О  защите  прав  потребителей»  и
Правилами,  признаются  недействительными,  а  также  и  то,  что,  если   в
результате применения условий  договора,  ущемляющих  права  потребителя,  у
последнего возникли убытки, они подлежат возмещению  исполнителем  в  полном
объеме,  включая  и  убытки,  причиненные  нарушением  прав  потребителя  на
свободный выбор видов услуг (работ).
Еще одним предшественником норм о публичном договоре  были  Правила  продажи
отдельных   видов   продовольственных   и    непродовольственных    товаров,
утвержденные  Постановлением  Совета  Министров  —  Правительства  РФ  от  8
октября 1993 г.1 Среди норм Правил,  которые  были  полностью  или  частично
воспроизведены или по крайней мере  отражены  впоследствии  в  ст.  426  ГК,
можно указать на такие: товары должны продаваться всем  гражданам  на  общих
основаниях;  предоставление  льгот  допустимо  лишь   отдельным   категориям
населения при наличии на этот счет указаний  в  законодательстве;  запрещено
обусловливать продажу одних товаров обязательным приобретением других и  др.
Применительно к вопросам о форме и порядке ответственности,  порядке  обмена
непродовольственных товаров
и ряду иных содержались отсылки к Закону РФ «О защите прав потребителей».  В
Правилах особо выделялся порядок продажи конкретных  групп  товаров  (ткани,
одежды и обуви, радиотоваров и электробытовых товаров и т.п.).  Правда,  ряд
норм Правил на аналогичный товар (ограничение продажи товаров в  одни  руки,
обязанность иметь на видном месте жалобную книгу и др.)  уже  к  моменту  их
принятия могли рассматриваться как явный анахронизм.
Менее откровенной, чем особая защита прав  потребителей,  но  вместе  с  тем
весьма значимой является другая направленность все той же ст. 426  ГК.  Речь
идет о создании гарантий функционирования свободного рынка и,  что  особенно
важно, о борьбе с монопольными тенденциями, а  равно  о  развитии  на  рынке
свободной конкуренции. Подтверждением наличия этого  второго  направления  в
рассматриваемой статье ГК может  служить  воспроизведение  в  ней  наряду  с
нормами, посвященными  защите  потребителей,  правил,  содержащих  положения
антимонопольного законодательства или по  крайней  мере  близких  к  ним  по
целям. В подтверждение можно сослаться на ст.  5  Закона  «О  конкуренции  и
ограничении монополистической  деятельности  на  товарных  рынках».  В  этой
статье  в  числе  действий,  которые  могут  иметь  результатом  ограничение
конкуренции и/или ущемление интересов других хозяйствующих  субъектов,  либо
физических  лиц,  либо  определенной  группы  лиц,   выделены   такие,   как
навязывание контрагенту условий  договора,  не  выгодных  для  него  или  не
относящихся  к  предмету  договора   (необоснованные   требования   передачи
финансовых  средств,  иного  имущества,  имущественных  прав),  включение  в
договор дискриминирующих условий,  которые  ставят  контрагента  в  неравное
положение  по  сравнению  с  другими  хозяйствующими  субъектами,   согласие
заключить договор лишь при условии внесения  в  него  положений,  касающихся
товаров, в которых  контрагент  (потребитель)  не  заинтересован,  нарушение
предусмотренного нормативными актами порядка  ценообразования,  установление
монопольно высоких (низких) цен,  сокращение  или  прекращение  производства
товаров, на которые имеются  спрос  или  заказы  потребителей,  при  наличии
безубыточной возможности их производства1.
Акты, посвященные охране прав потребителей,  предупреждению,  ограничению  и
пресечению монополистической деятельности  и  недобросовестной  конкуренции,
сохраняющие свою юридическую силу, действуют параллельно со ст. 426 ГК.  Эта
последняя содержит определенные гарантии соблюдения  соответствующих  правил
— такие, как возможность  возбуждения  спора,  направленного  на  связывание
другой стороны заключить договор, признание  ничтожными  условий  договоров,
отступающих от положений ст. 426 ГК, и др.  Соответствующие  гарантии  имеют
юридическую силу лишь применительно к  отношениям,  которые  укладываются  в
рамки действия данной статьи. Это обстоятельство весьма важно иметь  в  виду
потому, что границы указанных актов, с одной стороны,  и  ст.  426  ГК  —  с
другой, не совпадают. Статья 426 ГК имеет более узкую сферу  действия  в  то
время,, как по отношению к  законодательству  об  охране  прав  потребителей
пределы действия норм об  охране  потребителей  оказываются  более  широкими
или, наоборот, более узкими. А это  означает,  что  по  отношению  к  нормам
специального антимонопольного законодательства, которые  не  укладываются  в
сферу  действия  рассматриваемой  статьи,  гарантии,  содержащиеся  в   этой
последней, не действуют. Возможна и прямо противоположная ситуация.
Вынесенный за скобки общий правовой режим публичных договоров в том виде,  в
каком он  регламентируется  в  ст.  426  ГК,  охватывает  право  потребителя
требовать от своего будущего контрагента заключения с ним договора,  условия
которого,  и  в  частности  цена  товаров,  работ  и  услуг,   должны   быть
одинаковыми для всех потребителей,  кроме  случаев,  когда  в  установленном
порядке им предоставлены определенные льготы. При этом имеется в  виду,  что
такие льготы,  во-первых,  должны  предоставляться  не  отдельным  лицам,  а
отдельным категориям лиц (инвалидам, участникам войны, многодетным семьям  и
т.п.) и, во-вторых, должны быть предусмотрены нормативными  актами  в  форме
закона, указа Президента РФ или постановления Правительства РФ.
Перечисленным    правам     потребителей     корреспондирует     обязанность
соответствующих организаций  не  проводить  какой-либо  дискриминации  среди
потребителей  ни  при  решении  вопроса  о  заключении  договора,   ни   при
определении его условий, ни в ходе исполнения договора.
Смысл ст. 426 ГК состоит исключительно в предоставлении  льгот  потребителю,
заведомо не распространяя  их  на  его  контрагента.  По  этой  причине  при
рассмотрении дела по иску предприятия связи общего пользования о  понуждении
Всероссийской  телерадиокомпании   заключить   договор   Президиум   Высшего
Арбитражного Суда РФ, подчеркнув, что данный договор действительно  является
публичным, вместе  с  тем  отметил,  что  применительно  к  такому  договору
соответствующим правом (требовать его заключения) обладает  только  сторона-
потребитель услуг, но не та, которая их оказывает1.
Статья 426 ГК предусмотрела Эффективный механизм действия  указанных  в  ней
мер. В частности,   речь идет о том, что  возможности  для  суда  отказаться
удовлетворитьсоответсвующий   иск   ограничены   только   одной   ситуацией:
Организация не имела возможности предоставить потребителю товары,  оказывать
услуги или выполнить  работы,  по  поводу  которых  он  предлагал  заключить
договор. При  этом  Постановление  Пленумов  №6/8  предусматривает,  что  на
коммерческой организации лежит бремя доказывания отсутствия  соответствующих
возможностей2. В соответствии  с  п.  4  ст.  445  ГК  при  необоснованности
уклонения стороны от заключения договора с нее должны  быть  взысканы  также
причиненные потребителю убытки.
Постановление Пленумов № 6/8 разъяснило, что у  потребителя  есть  еще  одно
важное право: в отличие от сторон во  всех  остальных  договорах  он  вправе
передать  возникшее  разногласие  на  рассмотрение  судом,   не   испрашивая
согласия контрагента.
Еще одной  составной  частью  соответствующего  механизма  служит  признание
дискриминационных  условий  ничтожными,  т.е.  недействительными  с   самого
начала и  независимо  от  судебного  решения.  При  этом  в  зависимости  от
характера того или иного  условия  возможны  два  варианта.  Если,  с  точки
зрения потребителя условие, о котором идет речь,  не  является  необходимым,
следует руководствоваться правилами ст. 180 ГК, считая  договор  действующим
без указанного условия. Иное дело  в  случаях,  когда  без  соответствующего
условия договор существовать не  может.  Тогда  начинают  действовать  общие
правила, относящиеся к рассмотрению преддоговорного спора, т.е. ст. 446 ГК.
Существует принципиальная  особенность  в  разрешении  таких  преддоговорных
споров. Она состоит  в  том,  что  споры  по  условиям  обычных  гражданско-
правовых договоров суд может рассмотреть только при наличии на  то  согласия
сторон,  а  такие  же  споры  по  поводу  заключения  и  условиям  публичных
договоров могут разрешаться в судебном порядке также и тогда,  когда  вторая
сторона — коммерческая организация возражает1.
Целый ряд льгот и преимуществ включен в публичный договор нормами Закона  «О
защите прав потребителей». Одна из них — возможность заявления  потребителем
на  случай  нарушения  договора   контрагентом   требований   о   возмещении
причиненного этим не только имущественного, но и морального вреда (ст.  13).
Указанная норма не требует подтверждения в специальном законодательстве.  По
этой причине Судебная коллегия  по  гражданским  делам  Верховного  Суда  РФ
указала  на  то,  что  такое  требование  может  быть  заявлено   пассажиром
воздушному транспорту. При этом возражения ответчика,  сославшегося  на  то,
что   Воздушный   кодекс   права   на   возмещение   морального   вреда   не
предусматривает, было отвергнуто1.
Статья 426 ГК содержит общие положения о публичных  договорах.  Закрепленные
в ней исходные  начала  конкретизируются,  детализируются  и  развиваются  в
отдельных типах, видах или подвидах договоров, относимых к числу  публичных.
Это сделано как в  ГК  (примером  могут  служить,  в  частности,  параграфы,
посвященные розничной купле-продаже и бытовому обслуживанию), так и  в  ряде
других правовых актов, в том числе принятых  после  вступления  в  силу  ГК.
Например, в Правилах оказания услуг  общественного  питания'  предусмотрено,
что исполнитель не вправе навязывать потребителю дополнительные виды  услуг,
предоставляемых  за  плату,  отдельно  от   услуг   общественного   питания.
Потребителю предоставляется право в любое время отказаться от  оказанной  им
услуги, ограничившись оплатой исполнителю  фактически  понесенных  расходов.
Он также вправе потребовать полного возмещения убытков, причиненных в  связи
с  нарушением  сроков  начала  и  (или)  окончания   услуг,   безвозмездного
устранения недостатков в разумный срок и др.
Введение специального режима для публичных  договоров  требует  установления
достаточно определенных границ рассматриваемого понятия.
Четвертый раздел ГК («Отдельные виды обязательств»)  в  ряде  случаев  прямо
называет  соответствующие  договоры  публичными.  Так,  к  числу   публичных
отнесены договоры розничной  купли-продажи  (п.  2  ст.  492  ГК),  бытового
подряда (п. 2 ст. 730 ГК), перевозки транспортом общего  пользования  (п.  2
ст. 789 ГК), проката (п. 3 ст. 626 ГК), личного страхования (п.  1  ст.  927
ГК), хранения товаров на складах общего  пользования  (п.  2  ст.  908  ГК),
хранения в камерах хранения транспортных организаций (п. 1 ст.  923  ГК),  а
при определенных условиях — договоры банковского вклада (п. 2 ст. 834 ГК)  и
хранения в ломбарде (п. 1 ст. 919 ГК).
Однако следует учитывать,  что  ст.  426  ГК  вначале  определяет  признаки,
необходимые и достаточные для признания договора  публичным,  и  лишь  затем
устанавливает для таких договоров специальный  режим.  При  такой  структуре
соответствующей статьи наименование  договора  определенного  типа,  вида  и
подвида  публичным  не  является  обязательным  условием  применения  данной
статьи. Подобное указание может  иметь  самостоятельное  значение  только  в
случае, когда законодатель стремится ограничить рамки договора,  на  который
распространяется ст. 426 ГК.  Примером  может  служить  п.  2  ст.  834  ГК,
подчеркивающий, что публичным признается только договор банковского  вклада,
в котором в качестве вкладчика выступает гражданин, или п.  1  ст.  919  ГК,
признающий публичным заключенный  ломбардом  договор,  в  котором  предметом
служат вещи, принадлежащие гражданам.
Утверждены Постановлением Совета Министров Российской Федерации  15  августа
1997 г. // Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. №  34.  Ст.
3980.
Таким образом,  публичным  является  любой  договор,  который  удовлетворяет
признакам, указанным в ст. 426 ГК. Сделанный  вывод  полностью  относится  к
моделям соответствующих договоров, которые находятся за  пределами  Кодекса,
в том числе и не названным ни в ГК, ни в ином правовом акте.  Точно  так  же
нет препятствий  считать  публичным  урегулированный  в  самом  ГК  договор,
который Кодекс прямо не именует таким. В  этой  связи  интерес  представляет
договор банковского счета. Статья 846 ГК  не  содержит  прямых  указаний  на
публичный характер указанного договора. В то же время  в  ней  выделен  один
элемент правового режима публичных договоров. Имеется в виду,  что  на  банк
возлагается обязанность заключить договор с клиентом,  который  обратился  с
предложением  открыть  счет  на  условиях,  объявленных  банком  для  счетов
данного вида. Установлено, что банк не вправе  отказать  в  открытии  счета,
если   совершение   соответствующих    операций    предусмотрено    законом,
учредительными документами  банка  и  выданной  ему  лицензией.  Приведенное
правило не действует только в случаях, когда такой отказ вызван  отсутствием
у банка возможности принять  на  банковское  обслуживание  либо  допускается
законом или иными правовыми актами.
При сопоставлении положений ГК о банковском  счете  с  нормами  о  публичном
договоре (ст. 426 ГК) нетрудно усмотреть, что абзац  2  п.  2  ст.  846  ГК,
который  предусматривает,  что  при  необоснованном   уклонении   банка   от
заключения  договора  банковского  счета  клиент   вправе   предъявить   ему
требования, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК, по сути воспроизводит норму  п.
3 ст. 426 ГК.
Приведенное правило, которое допускает при определенных  условиях  отказ  от
заключения договора банковского счета, укладывается целиком  в  ограничения,
содержащиеся в самом п.  3  ст.  426  ГК,  поскольку,  как  уже  отмечалось,
последний также возлагает обязанность заключения  договора  на  коммерческую
организацию  только  при  наличии   возможности   предоставить   потребителю
соответствующие товары, работы и  услуги.  Это  позволяет,  казалось  бы,  с
учетом самого характера взаимоотношений банка  с  его  клиентами  по  поводу
открытия  банковского  счета  прийти  к   выводу   о   публичном   характере
соответствующего  договора.   Но   если   бы   договор   банковского   счета
действительно являлся  публичным,  из  этого  следовало  бы,  что  даже  при
отсутствии соответствующего указания в ст. 846 ГК  цена  оказываемых  банком
услуг и  другие  условия  соответствующего  договора  должны  были  бы  быть
одинаковыми. И соответственно  отклоняющиеся  от  этого  требования  условия
договора банковского счета должны признаваться ничтожными.
Однако в действительности это не так. В конечном  счете  по  поводу  природы
банковского счета и возможности отнесения его к публичным
договорам есть основания прийти к иному  выводу.  Договор,  о  котором  идет
речь, при всем, что объединяет его с публичными договорами, нельзя  включить
в эту категорию, поскольку существует прямое указание в п.  1  ст.  846  ГК,
исключающее  второй  по  счету  обязательный  признак  публичного  договора.
Имеется в виду, что открытие счета производится «на условиях,  согласованных
сторонами». Таким образом,  есть  основания  полагать,  что  в  виде  общего
правила в вопросе о содержании рассматриваемых договоров  действует  принцип
«свободы договоров».
Интерес  представляет  позиция   Пленума   Верховного   Суда   РФ.   В   его
Постановлении  «О  практике  рассмотрения   судами   дел   о   защите   прав
потребителей» (имеется в виду редакция постановления от 17 января  1997  г.)
в  числе   отношений,   регулируемых   законодательством   о   защите   прав
потребителей, указаны,  в  частности,  предоставление  кредитов  для  личных
(бытовых)  нужд  граждан,  открытие  и  ведение   счетов   клиентов-граждан,
осуществление расчетов по их поручению1.
ГК при выделении публичных договоров в сфере  банковской  деятельности  счел
необходимым распространить соответствующий режим в  полном  объеме  лишь  на
договоры банковского вклада, при которых вкладчиками выступают граждане  (п.
2 ст. 834 ГК). В ряде случаев ГК  содержит  прямые  отсылки  к  ст.  426  ГК
(имеются в виду п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст. 730, п. 2 ст.  789,  п.
2 ст. 834, п. 2 ст. 908, п. 1 ст. 919, п. 1 ст. 919). Однако  само  по  себе
отсутствие отсылки к  ст.  426  ГК,  как  уже  отмечалось,  не  может  иметь
решающего значения для определения возможности применения этой статьи.
В подтверждение необходимости руководствоваться  при  отнесении  договора  к
числу  публичных  материальными,  а  не  только  формальными  признаками  (в
частности, наличием прямого указания на этот счет в статьях ГК  или  в  иных
правовых   актах)   можно   сослаться   на   регулирование    договора    об
энергоснабжении. Имеется в виду, что гл. 30 ГК, посвященная этому  договору,
не называет его или какую-либо его разновидность публичным договором.  Между
тем в п. 1 ст 426 ГК в качестве примера публичной  деятельности,  с  которой
связаны   такого   рода   договоры,   указано    энергоснабжение.    Значит,
соответствующий  договор  все-таки  должен  быть  отнесен  к  публичным,   а
следовательно, на него необходимо распространить режим ст. 426  ГК.  Однако,
если бы такого упоминания и  не  было,  есть  все  основания  для  признания
такого договора публичным.
Одним из основных признаков публичных договоров, использованных  в  ст.  426
ГК,  служит  его  строго  ограниченный  субъектный  состав:  потребитель   и
коммерческая организация.
Закон  «О  защите  прав  потребителя»  называет   потребителем   гражданина,
имеющего   намерение   заказать   или    приобрести    либо    заказывающего
приобретающего или использующего товары (работы, услуги)  исключительно  для
личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли Сама  ст.  426  ГК
оставляет открытым вопрос о том, кто  может  быть  признан  потребителем.  В
частности, из нее не вытекает, может ли  выступать  в  качестве  потребителя
только гражданин или  также  и  юридическое  лицо.  Что  же  касается  норм,
именующих публичным определенный тип (вид) договоров (имеются в виду  статьи
второй части ГК), то в  них  содержатся  разные  решения.  Так,  в  одних  в
качестве потребителей названы или заведомо подразумеваются  только  граждане
(п. 2 ст. 730, п. 2 ст. 834, п. 1 ст.  919,  п.  1  ст.  923).  В  остальных
вообще  нет  никаких  прямых  указаний  на   субъектный   состав   договора,
именуемого  публичным,  но  из  статей,  посвященных  соответствующему  виду
(подвиду) договоров, можно сделать вывод,  что  в  качестве  соответствующей
стороны, которой оказываются услуги или выполняются работы, могут  выступить
и юридические лица, и граждане (п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п.  2  ст.  789,
п. 2 ст. 908, п. 1 ст. 927). Это позволяет  сделать  вывод,  что  применение
ст.  426  ГК  в  принципе  возможно  независимо  от  того,  противостоит  ли
коммерческой организации  в  качестве  потребителя  гражданин  или  также  и
юридическое лицо.
Приведенное в ст. 426 ГК определение позволяет выделить два  характеризующих
контрагента  потребителя  признака.  В  самой  этой  статье  речь   идет   о
коммерческой организации, т.е. такой, которая, как предусмотрено в п. 1  ст.
50 ГК, образована для извлечения прибыли в качестве основной деятельности  и
выступает в  виде  хозяйственных  товариществ  и  обществ,  производственных
кооперативов,   государственных   и   муниципальных   предприятий.    Однако
применительно к ст. 426 ГК приведенное  понятие  «коммерческая  организация»
охватывает  также  предпринимательскую  деятельность   граждан.   Исключение
составляют случаи, когда иное вытекает из закона, других правовых актов  или
существа правоотношений (п. 3 ст. 23 ГК). Таких правовых  актов,  о  которых
идет  речь  в   указанном   пункте,   нет.   Что   же   касается   «существа
правоотношения», то именно оно и требует распространения правил о  публичном
договоре на индивидуальную предпринимательскую деятельность. В пользу  этого
вывода  говорят  интересы  не  только  потребителей,   но   и   коммерческих
организаций. Имеется в виду, что  если  бы  правила  о  публичных  договорах
распространялись только на них, коммерческие организации тем самым  были  бы
поставлены в неравное положение  в  конкурентной  борьбе  с  индивидуальными
предпринимателями. Имеется в виду, что на последних не  распространялись  бы
установленные правилами о публичном договоре ограничения договорной  свободы
в пользу потребителей, кроме  тех,  которые  охвачены  законодательством  об
охране прав потребителей.
К числу публичных относятся договоры, в  которых  контрагентами  потребителя
выступают  не  все  коммерческие  организации  (и  точно  так  же   не   все
индивидуальные предприниматели), а только те из них, которые по  роду  своей
предпринимательской деятельности выполняют определенную  публичную  функцию.
Указанное обстоятельство нашло отражение уже в самом наименовании  договора.
Публичность соответствующих договоров в ряде  случаев  особо  подчеркнута  в
специальных нормах части второй ГК.
Примером может служить п. 2  ст.  789  ГК.  Им  признается  публичным  любой
договор перевозки транспортом общего пользования, который,  как  следует  из
п. 1 той же статьи, заключен  коммерческой  организацией,  если  из  закона,
иных правовых актов или выданного  этой  организации  разрешения  (лицензии)
вытекает ее обязанность «осуществлять перевозки грузов, пассажиров и  багажа
по обращению любого гражданина или юридического лица».
Названные  в  ст.  426  ГК  виды   деятельности   коммерческих   организаций
составляют  лишь  примерный  перечень.  Поэтому  в   роли   ограничительного
признака они выступать не могут. Не  является  ограничительным  признаком  и
указание в той же статье предмета договора. Это объясняется тем,  что  любые
отношения, возникающие при осуществлении  предпринимательской  деятельности,
как предусмотрено в п. 1 ст. 2 ГК,  имеют  своим  предметом  систематическое
получение прибыли от пользования  имуществом,  продажи  товаров,  выполнения
работ или оказания  услуг.  Значение  включения  приведенной  выше  нормы  о
предмете публичного договора (продажа товаров,  выполнение  работ,  оказание
услуг) состоит лишь в необходимости подтвердить, что  публичным  в  принципе
может  считаться  в  случаях,  когда  он  удовлетворяет  другим  необходимым
требованиям, любой по его предмету предпринимательский  договор  с  участием
потребителя.
По этой  причине,  на  наш  взгляд,  вызывает  сомнение  отнесение  к  числу
признаков публичных договоров, выделенных в ст. 426 ГК, среди  прочего,  то,
что коммерческая организация,  о  которой  идет  речь,  должна  осуществлять
деятельность по продаже  товаров,  выполнению  работ  или  оказанию  услуг1.
Индивидуализирующим признаком вида  (коммерческих  организаций,  на  которые
распространяется режим ст. 426 ГК) не может считаться то, что присуще  всему
роду (всем вообще коммерческим организациям как таковым).
При  оценке  такого  признака,  как  характер  осуществляемой   коммерческой
организацией  (индивидуальным  предпринимателем)  деятельности,   необходимо
учитывать, что он имеет значение не сам по себе,  а  лишь  в  случае,  когда
соответствующий договор заключен сторонами в рамках деятельности, о  которой
идет речь. В литературе подчеркивалось, что «ст. 426
Гражданское право. Т I. СПб., 1996. С. 442.
ГК  РФ  связывает  реализацию  норм  о  публичных  договорах  с   характером
фактической деятельности  субъекта,  а  не  с  формальными  ограничениями  в
учредительных договорах»1. Это указание несомненно справедливо, но только  в
случаях, когда сама по себе  соответствующая  деятельность  не  противоречит
законодательству,  например,   правилу   о   специальной   правоспособности,
сохранившему,  хотя  и  в  смягченном  виде,  значение  даже  для  некоторых
коммерческих организаций (речь идет об унитарных предприятиях и  иных  видах
организаций, которые указаны в законе, например банках).
ГК, как уже отмечалось,  предусмотрел  право  Правительства  РФ  на  издание
типовых договоров, положений и иных  правил,  обязательных  для  сторон  при
заключении  и  исполнении  публичных  договоров  (п.  4  ст.  426  ГК).  При
сравнении указанного пункта с общим указанием  относительно  правотворческой
компетенции Правительства РФ, закрепленным в п. 4  ст.  3  ГК,  обращают  на
себя внимание определенные ограничения  сферы  применения  правительственных
актов.  В  отличие  от  общего  для  всего   гражданского   права   указания
относительно  компетенции  Правительства  РФ   —   то,   что   принятие   им
постановлений, содержащих гражданско-правовые нормы, возможно  на  основании
и во исполнение настоящего Кодекса и иных законов, указов  Президента  РФ  —
ст. 426 ГК допускает издание тех же правительственных  актов  только  тогда,
когда это прямо предусмотрено вышестоящим  актом,  роль  которого  выполняет
непременно закон. Таким образом, не основанные на прямом указании  в  законе
акты  Правительства  РФ,  изданные  в  соответствующей  области,  не   имеют
юридической  силы.  Потребность  в  ограничении  прав  Правительства  РФ  на
издание  нормативных  актов  в  рассматриваемых   случаях   отражает   общую
тенденцию законодателя к  жесткому  регулированию  публичных  договоров.  Не
случайно та же ст. 426 ГК содержит по всем вопросам императивные,  абсолютно
обязательные нормы.
В самом Гражданском кодексе в главах и  параграфах,  посвященных  договорам,
которые  могут  быть   отнесены   к   «публичным»,   содержатся   положения,
предусматривающие возможность или  необходимость  издания  правительственных
актов. Так, п. 3 ст. 492 ГК и  п.  3  ст.  730  ГК  допускают  применение  к
договорам розничной купли-продажи и соответственно бытового подряда  законов
о защите прав потребителей и иных правовых актов, принятых в соответствии  с
ними. Сходная норма содержится в п.  2  ст.  784  ГК,  посвященном  договору
перевозки.
В последние годы Правительство РФ приняло ряд  укладывающихся  в  рамки  ст.
426 ГК актов. Речь идет,  в  частности,  о  Правилах,  посвященных  оказанию
различных по характеру услуг. Для актов, принятых до вступления в  силу  ГК,
правовым основанием служила ст. 1 Закона «О  защите  прав  потребителей».  В
ней  предусмотрено,  что  отношения  в  области  защиты  прав   потребителей
регулируются ГК, федеральными законами  и  правовыми  актами  РФ,  при  этом
Правительство Российской Федерации не вправе  поручать  федеральным  органам
исполнительной  власти  принимать  акты,  содержащие  нормы  о  защите  прав
потребителей. Указанное положение сохраняет свое значение  и  теперь,  служа
дополнением к п. 4 ст. 426 ГК.
Большая часть Правил, о  которых  идет  речь,  была  принята  Правительством
(Советом Министров РФ) до принятия ГК, в основном в  1994  г.  Некоторые  из
Правил приняты уже в соответствии с  ГК.  Примерами  могут  служить  Правила
предоставления платных медицинских услуг населению1, Правила  предоставления
услуг междугородной и  международной  телеграфной  связи2,  Правила  продажи
новых  автомототранспортных  средств3,  Правила  предоставления  гостиничных
услуг и Правила бытового обслуживания населения  в  Российской  Федерации  и
др.
Правила, издаваемые в описанном порядке, включают наряду  с  диспо-зитивными
также императивные нормы. Последние,  как  следует  из  п.  4  ст.  426  ГК,
необходимо безусловно учитывать сторонам. Соответственно в  силу  п.  5  все
той же ст.  426  ГК  условия  договоров,  противоречащие  указанным  нормам,
признаются ничтожными. Поскольку, на это уже обращалось  внимание,  ст.  426
ГК допускает включение в закон или иной правовой акт норм, отличных от  тех,
которые     запрещают     коммерческой     организации      (индивидуальному
предпринимателю)  оказывать  предпочтение  одному  лицу  перед  другим   при
заключении публичного договора, акт, издаваемый  в  соответствии  с  ГК  или
принятым  в  его  развитие  законом,  может   смягчить   указанный   запрет,
ограничить его или полностью от него отказаться.  Что  же  касается  запрета
оказывать предпочтение одному лицу перед другим при  формулировании  условий
договора, то в этом случае на долю правил остается только одна  возможность:
предоставить определенные льготы определенным потребителям.
ГК  допускает  возможность  в  предусмотренных   в   нем   случаях   издания
регулирующих публичные  договоры  Правил  и  за  пределами  правовых  актов.
Имеются в  виду,  в  частности,  принятые  в  соответствии  с  транспортными
уставами и кодексами правила перевозки (п. 2 ст. 784 ГК). Так,  в  силу  ст.
102  Воздушного  кодекса  должны  соблюдаться   при   выполнении   воздушных
перевозок пассажиров, грузоотправителей  и  грузов  федеральные  авиационные
правила,  принимаемые  в  силу  ст.  2  Кодекса  в   порядке,   определяемом
Правительством РФ.
                        1.2  ДОГОВОРЫ ПРИСОЕДИНЕНИЯ.
Договоры присоединения составляют одну  из  важных  новелл  ГК.  Смысл  этих
договоров состоит в том,  что  их  условия  определены  одной  из  сторон  в
формулярах или в  иных  стандартных  формах  и  могут  быть  приняты  другой
стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору  в  целом
(п. 1 ст. 428). Последние слова приведенной  нормы  («в  целом»)  составляют
основной признак такого рода договоров. Это означает, «либо соглашаешься  со
всем, что я предлагаю, либо  договора  не  будет».  Одна  из  основных  сфер
применения  договоров  присоединения  —  отношения  с  теми,  кто   занимает
монопольное положение в области  продажи  определенных  товаров,  выполнения
определенных  работ  или  оказания  определенных  услуг.  Имея  в   качестве
контрагента монополиста, участник оборота вынужден  этим  обстоятельством  —
отсутствием конкуренции -согласиться на содержащиеся в формуляре условия.  В
этой  связи  при  характеристике  негативных  явлений,  присущих   рыночному
хозяйству  «капиталистических  стран»,  в  литературе  обычно  указывали  на
договор  присоединения  в  качестве  прямого  и  неизбежного   следствия   и
господства монополистического капитала в обороте
Нормы ст. 428 ГК относятся к числу  направленных  на  устранение  возможного
неравенства контрагентов в соответствующем договоре. В  данном  случае  речь
идет о последствиях  того,  что  одна  из  сторон  занимает  заведомо  более
сильную по отношению к другой позицию. Ст. 428  ГК,  как  и  ст  427  ГК,  в
равной мере  имеют  в  виду  случаи  использования  формуляра  договора.  Но
принципиальное различие состоит  в  том,  что  последняя  норма  («Примерные
условия договора») рассчитана на положительную,  более  того,  заслуживающую
поощрения практику,  а  первая  («Договоры  присоединения»)  —  на  практику
анормальную, противоречащую основополагающим принципам  гражданского  права,
а потому лишь вынужденную. По этой причине смысл ст.  428  ГК  выражается  в
определенных ограничениях для такого рода практики, а в необходимых случаях-
 и в применении соответствующих санкций.
Договоры  присоединения  по  своей  природе  относятся  к   тем   договорным
конструкциям, правовое регулирование которых основано не на их защите, а  на
настороженном отношении к ним законодателя.
Аномальный характер соответствующих договоров выражается применительно к  их
содержанию в сохранении лишь внешней формы  соглашения,  поскольку  подлинно
свободной в этом случае является воля лишь одной из сторон  —  той,  которая
прибегает для  заключения  договора  к  формуляру  Между  тем  регулирование
обязательственных отношений в ГК построено на  принципе  свободы  договоров,
которому   корреспондирует    дис-позитивно-факультативное    регулирование.
Учитывая   возможные   негативные   последствия   использования    договоров
присоединения, законодатель ставит  своей  исключительной  целью  ограждение
интересов тех, кого принудили обстоятельства  заключить  договор  на  основе
предложенного  формуляра,  и  для   этой   цели   использует   исключительно
императивные нормы.
Указанные   нормы   и   составляют   содержание   ст.   428   ГК   («Договор
присоединения»).
Статья 428 ГК конкурирует определенным образом со статьями главы о  сделках.
Ее существенные особенности в этом смысле состоят прежде всего  в  том,  что
статьи главы  о  сделках,  определяя  случаи  недействительности  последних,
имеют в виду в  равной  мере  и  договоры  —  юридические  факты  (например,
сделки, нарушающие установленную законом форму),  и  договоры-правоотношения
(например, сделки, совершенные с целью,  противной  основам  правопорядка  и
нравственности). В данном же случае речь идет только о  сделках  (договорах)
—  юридических  фактах.  В  этой  связи  справедливо   подчеркивается,   что
«критерием выделения  договора  присоединения  из  всех  гражданско-правовых
договоров служит не существо возникших из него обязательств, как  это  имеет
место  при  дифференциации  договорных  обязательств   на   отдельные   виды
договоров, и не характер деятельности одной из сторон  (публичный  договор),
а способ заключения договора»1.
Нормы о недействительности сделок  пользуются  приоритетом  по  отношению  к
специальному правилу о договорах присоединения. Следовательно,  если  налицо
указанные в главе «Сделки» пороки договора (сделки), применению подлежит,  в
зависимости от обстоятельств, та или иная норма,  включенная  в  эту  главу.
Таким образом,  в  случае,  предусмотренном  в  ст.  428  ГК,  речь  идет  о
договоре, отвечающем условиям действительности сделок.
Продолжая сопоставление ст. 428 ГК со статьями о недействительности  сделок,
можно указать и на другие различия.
Так,  применение  ст.  428  ГК  влечет  именно  расторжение  или   изменение
договора. При этом  изменение  означает  сохранение  договора  в  измененном
виде, а расторжение — прекращение его на будущее время.  Соответственно  при
применении п. 2 той же статьи стороны не вправе требовать возвращения  того,
что было исполнено ими по договору до момента его изменения или  расторжения
(если иное не установлено законом или соглашением сторон), что не  исключает
заявления требований, основанных на неосновательном  обогащении.  В  отличие
от этого п. 3 ст. 167 ГК предусматривает, как правило,  в  виде  последствия
недействительности  двустороннюю  реституцию  и  лишь  в  случае,  если   из
содержания оспоримой сделки вытекает такая возможность, — ее прекращение  на
будущее  время.   Недействительным   признается   договор,   заключенный   с
нарушением одного  из  условий  действительности,  а  договор  присоединения
должен  непременно  соответствовать   всем   таким   условиям,   т.е.   быть
правомерным.  Указанное  различие   можно   проиллюстрировать   на   примере
естественных монополий. Закон РФ от  17  августа  1995  г.2  предусмотрел  в
соответствующей области государственное регулирование, которое  имеет  целью
достижение  баланса  интересов   потребителей   и   субъектов   естественных
монополий, обеспечение доступности реализуемого ими товара для  потребителей
и  вместе  с  тем  эффективное   функционирование   субъектов   естественных
монополий.
Сфера  действия  указанного   Закона   строго   ограничена.   Она   включает
транспортировку нефти и нефтепродуктов  по  магистральным  трубопроводам,  а
также газа по трубопроводам, услуги по  передаче  электрической  и  тепловой
энергии,  железнодорожным  перевозкам,   услуги   транспортных   терминалов,
портов, аэропортов, услуги общедоступной электрической и почтовой связи.
Смысл  Закона  состоит  в  том,  чтобы  применять  указанные  в  нем  методы
регулирования. К числу последних относится  ценовое  регулирование,  которое
осуществляется посредством определения (установления) цен (тарифов)  или  их
предельного   уровня,    определение    потребителей,    которые    подлежат
обязательному обслуживанию, а  если  соответствующие  потребности  не  могут
быть удовлетворены в полном  объеме,  то  установление  минимального  уровня
обеспечения потребителей.  И  все  это  осуществляется  для  защиты  прав  и
законных интересов граждан,  обеспечения  безопасности  государства,  охраны
природы и культурных ценностей.
Для применения ст. 428 ГК не требуется установления того,  что  договор  был
совершен вследствие тяжелых обстоятельств  на  крайне  невыгодных  для  себя
условиях,  чем  другая  сторона  воспользовалась,  т.е.  наличия  тем  самым
признаков кабальной сделки. Если эти признаки окажутся  налицо,  потерпевшей
стороне предоставляется право по собственному выбору построить свой  иск  на
основе ст. 179 ГК,  и  тогда  на  ней  лежит  обязанность  доказать  наличие
обстоятельств,   характеризующих   договор   как   кабальную   сделку,   или
офаничиться предъявлением требований в рамках  ст.  428  ГК.  При  последнем
варианте она  освобождает  себя  от  необходимости  доказывать  как  наличие
тяжелых обстоятельств, так и то, что вторая  сторона  этим  воспользовалась.
Если при ситуации, предусмотренной ст. 428 ГК, будет избрана для  применения
ст.  179  ГК,  это,  помимо  прочего,  отразится  на  последствиях:   сделка
(договор) будет признана недействительной, а  не  прекратившей  действие,  и
вместо двусторонней,  как  правило,  реституции  последует  односторонняя  с
одновременным  переходом  всего  полученного   или   подлежащего   получению
имущества  действовавшей  подобным  образом  стороны  в   доход   Российской
Федерации (ст. 179 ГК).
Статья 428 ГК  конкурирует  и  со  ст.  426  ГК.  Различие  между  условиями
применения каждой из этих статей состоит в том, что последняя рассчитана  на
специальный субъектный состав (договор заключен  коммерческой  организацией,
которая осуществляет публичные функции, указанные в п. 1 ст. 426  ГК)  в  то
время как  применение  норм  о  договоре  присоединения  может  иметь  место
независимо от того, кто выступает в роли контрагентов. Кроме того,  ст.  426
ГК вступает в действие независимо  от  воли  стороны,  которая,  разумеется,
свободна в использовании соответствующего права. В отличие от этого ст.  428
ГК  рассчитана  на  выступление  с  соответствующими  требованиями  стороны,
присоединившейся к договору (формуляру).
Таким   образом,   режим,   установленный    применительно    к    договорам
присоединения, оказывается все же менее  ущемляющим  контрагента  лица,  чьи
интересы обеспечивает своей защитой законодатель.  Это  обстоятельство  дает
основания  сделать   вывод,   что,   если   заключенный   договор   попадает
одновременно под действие обеих статей —  426  и  428  ГК,  право  выбора  в
применении той или другой статьи должно принадлежать потерпевшей стороне.
Условия применения ст. 428 ГК состоят прежде всего в  том,  что  заключенный
на основе формуляра договор либо  лишает  присоединившуюся  к  нему  сторону
прав,  предоставляемых  по  договорам   соответствующего   вида   (например,
мастерская по ремонту электрических  приборов  не  указала  в  формуляре  на
право заказчика обменять замененную  деталь  в  случае,  если  она  окажется
недоброкачественной),  либо  исключает  или   ограничивает   ответственность
другой  стороны   за   нарушение   обязательства   (например,   транспортная
организация — перевозчик включила в формуляр пункты, которыми она снимает  с
себя ответственность за  сохранность  груза),  либо  содержит  другие,  явно
обременительные для присоединившейся стороны условия (например, в  страховом
полисе  указаны  не  предусмотренные   правилами   страхования   требования,
предъявляемые к страхователю для получения страховой суммы).  Расплывчатость
последнего требования конкретизируется указанием на то, что имеются  в  виду
такие обременительные условия, которые соответствующая  сторона  не  приняла
бы, если бы  у  нее  была  возможность  участвовать  в  определении  условий
договора.
Одна из принципиальных особенностей ст. 428 ГК, которая отличает ее  от  ст.
426 ГК, выражается в различном режиме, установленном в зависимости от  того,
кто именно является потерпевшей стороной. Речь  идет  об  ограничении  права
последней  на  защиту  своих  интересов,  если   в   этой   роли   выступает
предприниматель.  Для  наступления  указанных   в   рассматриваемой   статье
последствий  (расторжения  или  изменения  договора)  эта   сторона   должна
доказать, кроме наличия условий, о которых шла речь выше, что она  не  знала
и не должна была знать, на каких условиях заключает договор.
Это   возможно,   например,   в   случае,   когда   лицо   вынуждено    было
обстоятельствами направить соответствующую телеграмму о  согласии  заключить
договор несмотря на то, что сам формуляр не был ему показан.
Таким образом, основное условие применения ст. 428 ГК  состоит  в  том,  что
сторона была вынуждена принять навязанный ей договор или отдельные  условия.
При этом вынудили ее обстоятельства, лежащие за пределами права, —  то,  что
контрагент присоединившейся стороны был заведомо экономически более  сильным
и  указанное  обстоятельство  использовал.  Даже  и  при  отсутствии  прямых
указаний на этот счет в ст. 428  ГК  можно  сделать  вывод,  что  речь  идет
главным образом о предпринимателе, использующем свое  монопольное  положение
в конкретном договоре. Существуют объективные предпосылки для появления  ст.
428  ГК.  Они  состоят  в   том,   что   в   противном   случае   контрагент
присоединившейся   стороны   оказался   бы    вынужденным    учитывать    ее
индивидуальные особенности и потребности. Между тем  п.  1  ст.  428  ГК,  в
котором идет речь о формуляре, позволяет сделать вывод, что  подразумевается
массовое заключение сделок.
Для применения  ст.  428  ГК  необходимо  установить  прежде  всего,  что  в
договоре оказались  условия,  «явно  обременительные»  для  присоединившейся
стороны. Объективный характер соответствующего признака выражается  в  слове
«явно». Имеется в виду, что речь идет об  обременении,  «ясном  для  всех  и
каждого».
Объективный характер подчеркивает и ссылка на тО, что речь  идет  о  лишении
стороны прав, «обычно предоставляемых по договорам  такого  вида».  Наконец,
тот  же  признак  объективности  выражен  и  в  слове  «разумно».   Интересы
присоединившейся стороны признаются нарушенными и нуждающимися в  защите  не
потому, что именно она с учетом ее личных интересов и  особых  обстоятельств
не заключила бы договор, а иное: то, что любой и каждый («разумный»)  на  ее
месте поступил бы подобным образом (т.е. не стал  бы  заключать  договор  на
заданных условиях).
Следует  обратить  внимание  и  на  характер  обременительных  для   стороны
условий.  «Лишение  прав   по   договору»,   «исключение   или   ограничение
ответственности» — только примерные  наборы  таких  случаев.  Сторона  может
доказать  обременительный  характер  и   любого   иного   условия   договора
(например, о сроке, месте исполнения и др.).
Для защиты интересов контрагента присоединившейся  стороны,  а  в  известной
мере и для устойчивости оборота в случаях, когда  в  роли  присоединившегося
выступает  предприниматель,  помимо   указанных   выше,   нужно,   как   уже
отмечалось,   установить   еще   одно    обстоятельство:    присоединившийся
предприниматель должен доказать, что он не знал и не должен  был  знать,  на
каких условиях заключает договор. Однако для применения п.  3  ст.  428  ГК,
ограничивающего  в  известных  границах  права  присоединившихся  сторон  на
защиту их контрагента, он  в  свою  очередь  должен  доказать,  что  договор
заключен  в   рамках   предпринимательской   деятельности   присоединившейся
стороны.
Санкции,   которые   применяются   в   отношении   контрагента    вынужденно
присоединившейся стороны, состоят  в  предоставлении  этой  последней  права
расторжения  или  изменения  договора.  При  этом  редакция  соответствующей
статьи позволяет сделать вывод, что, во-первых, выбор одного из  последствий
принадлежит присоединившейся стороне, а во-вторых, при  любом  варианте  она
может требовать  и  возмещения  убытков,  кроме  случаев,  когда  заключение
договора  и  его  неблагоприятные  последствия  произошли  по   вине   самой
присоединившйся стороны. Постановление Пленумов от 1  июля  1996  г.  №  6/8
разъяснило,  что  ст.  428  и  450  ГК  не   конкурируют   между   собой   и
соответственно присоединившаяся сторона (естественно, это относится и  к  ее
контрагенту) может воспользоваться правом требовать изменения и  расторжения
договора по основаниям, указанным в ст. 450 ГК. Имеется в виду, очевидно,  в
первую    очередь    существенное    нарушение     договора     контрагентом
присоединившейся стороны1.
Смысл правового режима, установленного в ст. 428 ГК, выражен в ее пункте  2.
В то же время п. 3 этой статьи  представляет  собой  исключение  из  правил,
содержащихся в п. 2.
Что же касается п. 1 той же статьи,  то  вряд  ли  его  можно  рассматривать
просто  в  качестве  разрешения  использовать  формуляр   или   иные   нормы
стандартов, поскольку такая возможность уже  предусмотрена  в  принципе  ст.
427 ГК. Очевидно поэтому основное назначение указанного пункта —  определить
границы   действия   соответствующей   гарантии.   Такие    границы    может
устанавливать  суд  при  разрешении  конкретного   спора,   воспользовавшись
признаками договора  присоединения,  указанными  в  п.  1  ст.  428  ГК.  Но
возможна и  другая  ситуация,  когда  ссылка  на  эту  статью  содержится  в
обязательном для сторон правовом акте. Так, например, Правила поставки  газа
потребителям  Российской   Федерации   поручили   Российскому   акционерному
обществу «Газпром» утвердить стандартные формы договоров  между  поставщиком
газа и потребителем или газораспределительной организацией,  а  акционерному
обществу  «Росгазификация»  —  по  согласованию  с  Российским   акционерным
обществом    «Газпром»    —    стандартные     формы     договоров     между
газораспределительной организацией и  потребителем.  При  этом  установлено,
что такие договоры заключаются в порядке, предусмотренном частью 1  ст.  428
Гражданского кодекса Российской Федерации.
Смысл приведенного акта состоит, очевидно,  не  в  том,  чтобы  предоставить
указанным акционерным обществам право составлять  формуляры  договора,  а  в
ином:  указать  на  то,  что,  поскольку  договоры,  заключенные  на  основе
стандартных форм, заведомо подпадают под действие п. 1 ст. 428  ГК,  на  них
должны распространяться соответственно второй и третий пункты этой статьи.
С изложенных позиций, очевидно, должен быть расценен и  п.  3  ст.  940  ГК.
Имеется в виду содержащееся  в  нем  указание  на  то,  что  страховщик  при
заключении  договора  страхования  вправе  применять  разработанные  им  или
объединением страховщиков стандартные формы договора (страхового полиса)  по
отдельным видам страхования. Прежде  всего  необходимо  установить  значение
указания в п. 3 ст. 940 ГК на право  стороны  применять  стандартные  формы.
Такое право,  как  уже  отмечалось,  не  нуждается  в  подтверждении:  любой
участник  гражданского  оборота  может  использовать  стандартные  формы,  а
потому в специальном упоминании на этот счет нет необходимости. Указание  на
это право могло бы иметь значение,  если  бы  страховщиков  (их  стандартные
договоры)  вывели  за  рамки  ст.   428   ГК   и   признали   недопустимость
распространения на них соответствующей нормы. Однако все нормы этой  статьи,
в том числе и  те,  которые  предоставляют  присоединившейся  стороне  право
потребовать   расторжения   или    изменения    договора    страхования    в
предусмотренных в ней случаях, носят  императивный  характер.  Помимо  этого
любое ограничение действия ст. 428 ГК,  включая  и  рассматриваемый  случай,
поставило бы в  крайне  затруднительное  положение  страхователей.  Наконец,
следует учесть, что толкование п. 3 ст. 940 ГК в указанном смысле, т.е.  как
способ ограничения ст. 428 ГК, неизбежно вступило бы в коллизию с п.  2  ст.
1 ГК, который допускает ограничение прав граждан только в предусмотренных  в
этом  пункте   случаях.   Ни   один   из   таких   случаев   (защита   основ
конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных  интересов
других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства) к  данной
ситуации  отношения  не  имеет.  По  этой  причине   следует   признать   за
страхователем возможность воспользоваться предусмотренным п. 2  ст.  428  ГК
правом оспаривать заключенный со страховой компанией договор по указанным  в
нем основаниям.
Правовое регулирование договоров присоединения не исчерпывается ст. 428  ГК.
Помимо нее необходимо учесть также  и  п.  2  ст.  400  ГК.  Этот  последний
выделяет случай заключения договора присоединения  гражданином,  выступающим
в роли потребителя. Такой договор подчинен особому режиму,  который  состоит
в том, что согласие сторон  на  ограничение  ответственности  (Постановление
Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1  июля
1996 г. № 6/8 включило сюда  и  соглашения  об  исключении  ответственности1
ничтожно, если размер ответственности для данного вида обязательств  или  за
данное нарушение определен законом. К этому добавляется и еще одно  условие:
недействительным признается в указанных  случаях  только  такое  соглашение,
которое заключено до того, как наступили обстоятельства, которые  признаются
основанием ответственности, о которой  идет  речь.  Эта  последняя  оговорка
связана  с  тем,  что  в  момент  нарушения   ответственности   коммерческая
организация,  нарушившая  договор,  была   лишена   средств   для   оказания
воздействия на потребителя. По этой причине смысл  той  части  ст.  400  ГК,
которая относится ко времени заключения  соглашения,  объясняется,  как  это
очевидно,  стремлением  законодателя   не   лишать   должника   стимулов   к
надлежащему исполнению обязательства.
                        1.3 Разноотраслевые договоры.
Наряду с гражданско-правовыми существуют договоры, которые  используются  за
пределами указанной отрасли. Все они  являются  соглашениями,  направленными
на  возникновение  набора  прав  и  обязанностей,   которые   составляют   в
совокупности правоотношение, порожденное соглашением.
Основы гражданского законодательства 1991 г. (п.  3  ст.  1)  предусмотрели,
что к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию  природных
ресурсов и охране окружающей среды, представляющим товарно-денежные  и  иные
построенные  на  равенстве  участников  имущественные  отношения,  а   также
связанные   с   имущественными   неимущественные   отношения,    гражданское
законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не  регулируются
соответствующими  отраслями  (семейным,  трудовым  и  др.).  Тем  самым  был
закреплен  принцип  субсидиарного  применения  гражданско-правовых  норм   к
указанным отношениям.
Там же (п. 4  ст.  1)  содержалось  указание  на  то,  что  к  имущественным
отношениям, основанным на  административном  или  ином  властном  подчинении
одной  стороны  другой,  в  том  числе  к  налоговым  и   другим   бюджетным
отношениям, гражданское  законодательство  не  применяется,  за  исключением
случаев, предусмотренных законодательством.
Новый Гражданский  кодекс  выделил  только  одну  особенность  имущественных
отношений, которые находятся за  пределами  гражданского  права.  Имеется  в
виду его п. 3 ст. 2, в силу которого к имущественным отношениям,  основанным
на административном или ином властном подчинении  одной  стороны  другой,  в
том числе к налоговым и другим  финансовым  и  административным  отношениям,
гражданское законодательство не  применяется,  если  иное  не  предусмотрено
законодательством.
Однако  указанная  норма  явно  не  имеет  в  виду  разграничений  договоров
различной  отраслевой  принадлежности,  поскольку  наличие  между  сторонами
отношения власти  и  подчинения  вообще  исключает  в  принципе  возможность
применения не только гражданского законодательства, но и  самой  конструкции
договора как такового.
Договор («соглашение») может существовать только между  субъектами,  которые
в  данном  конкретном  случае  занимают  равное  положение.  Примером  может
служить передача предпринимателю в аренду  имущества  Российской  Федерации,
субъекта Федерации или муниципальных образований выступающими  от  их  имени
органами власти  и  управления  или  различные  формы  договоров  о  разделе
продукции с участием государства (выступающего от его  имени  органов).  Все
такие договоры по своему характеру  являются  обычными  гражданско-правовыми
договорами. Таким образом,  п.  3  ст.  2,  очевидно,  имеет  в  виду  иные,
недоговорные отношения.
Интерес представляет в этдм смысле новый Водный кодекс, принятый 18  октября
1995  г.1  В  самом  Кодексе  названы  три  вида  договоров:   долгосрочного
пользования водным объектом, краткосрочного пользования  водным  объектом  и
установления частного  водного  сервитута.  При  этом  если  в  первых  двух
договорах  обязательно  участие  органа   исполнительной   власти   субъекта
Российской Федерации, то последний  —  договор  частного  водного  сервитута
заключается водопользователем с лицом,  в  пользу  которого  ограничено  его
право пользования водным объектом. В самом Кодексе  урегулирован  целый  ряд
вопросов, и,  в  частности,  такие,  как  определение  существенных  условий
договора,  порядок  его  заключения  (обязательность   для   соответствующей
стороны заключения договора с гражданином или юридическим лицом,  получившим
лицензию), регистрация договора, последствия расторжения договора и др.
Для определения природы указанных договоров  целесообразно  сопоставить  три
нормы, содержащиеся в Водном кодексе. Так, во-первых, в силу ст.  46  «права
на обособленные водные  объекты  приобретаются  в  порядке,  предусмотренном
гражданским  законодательством,  земельным  законодательством  и   настоящим
Кодексом», во-вторых, в силу той же ст. 46 «водный сервитут  устанавливается
водным законодательством Российской Федерации или договором»  и,  в-третьих,
в силу  ст.  54  «к  договорам  пользования  водными  объектами  применяются
положения гражданского законодательства о сделках, договорах и аренде,  если
иное не установлено настоящим Кодексом».
Указанные статьи дают основание считать, что соответствующие  договоры  (все
три, о которых  идет  речь)  представляют  собой  разновидность  гражданско-
правовых договоров.  А  статьи  Водного  кодекса,  относящиеся  к  указанным
договорам, — обычные специальные нормы гражданского права,  которые  в  этом
смысле не отличаются, например, от норм, посвященных договорам  о  перевозке
грузов, пассажиров и багажа, включенных в Кодекс торгового мореплавания  или
Воздушный кодекс, имея в виду, что и те и другие нормы являются  гражданско-
правовыми, но носящими  специальный  характер.  В  этом  смысле  заслуживает
внимания то обстоятельство, что ГК в отличие от Основ 1991 г.  отказался  от
безоговорочного вынесения отношений, имеющих своим  предметом  использование
природных ресурсов и  охрану  окружающей  среды,  независимо  от  метода  их
регулирования, за пределы гражданского права.
Другой пример — Лесной кодекс Российской Федерации, принятый 22 января  1997
г.2 Он исходит из тех же принципов регулирования  договоров,  что  и  Водный
кодекс  РФ.  В  него  включено  общее  указание  на  то,  что  имущественные
отношения,  которые  возникают   при   использовании,   охране,   защите   и
воспроизводстве лесов как входящих, так и  не  входящих  в  лесной  фонд,  а
также земель лесного фонда, регулируются гражданским  законодательством  РФ,
если иное не предусмотрено  Лесным  кодексом.  Сам  Лесной  кодекс  содержит
особые  нормы,  посвященные  регулированию  также  трех  договоров:   аренды
участков лесного фонда, безвозмездного пользования участком лесного фонда  и
концессии участка лесного фонда. При  этом  помимо  отсылок  к  гражданскому
законодательству, существующих  в  рамках  отдельных  договоров,  имеется  и
общая  норма  (ст.  12).  Она  предусматривает,  что  все  сделки  с  правом
пользования участками лесного фонда,  которые  не  входят  в  состав  фонда,
регулируются субсидарно гражданским законодательством, а сделки с  древесной
кустарниковой растительностью должны совершаться в порядке,  предусмотренном
гражданским  законодательством  и  земельным  законодательством   Российской
Федерации (та же ст. 12 ГК).
На наш взгляд, аналогичное положение может создаться и по поводу  договоров,
которые    являются    предметом    других    отраслей     «природоохранного
законодательства».  Имеется  в  виду,   что   все   договоры,   регулируемые
земельным, водным, лесным кодексами, законодательством  о  недрах  и  других
природных ресурсах, отвечающие требованиям ст. 1  ГК  (т.е.  построенные  на
началах равенства), надлежит относить к числу гражданско-правовых.
В результате оказывается, что  ко  всем  договорам,  возникающим  по  поводу
природных ресурсов, должны применяться общие нормы гражданского права,  если
иное не содержится  в  посвященных  таким  договорам  законодательных  актах
(имеются в виду, в частности, статьи Водного,  Лесного  и  других  таких  же
кодексов). При этом такие нормы пользуются несомненным приоритетом.  И  этот
приоритет объясняется не иноотраслевым характером  указанных  норм,  а  тем,
что они являются хотя и гражданско-правовыми, но специальными.
До последнего времени вопрос о соотношении семейного  и  гражданского  права
затрагивал   весьма   узкий   круг   вопросов,    лежащих    за    пределами
законодательства о  договорах.  Однако  Семейный  кодекс  РФ  ввел  институт
брачного  договора.  Этот  договор  представляет   собой   соглашение   лиц,
вступающих  в  брак,  или  соглашение  супругов,   которое   определяет   их
имущественные права и обязанности в браке и (или) в случае  его  расторжения
(ст. 40).
Общая  норма  о  применении   гражданского   законодательства   к   семейным
отношениям   закрепляет   принцип   субсидиарности.   Это   законодательство
регулирует указанные отношения при наличии двух  непременных  условий:  речь
идет  о  случаях,  когда  семейные  отношения  не   урегулированы   семейным
законодательством, при  этом  применение  гражданского  законодательства  не
противоречит существу семейных  отношений  (ст.  4  Семейного  кодекса  РФ).
Таким образом, есть  все  основания,  думается,  для  признания  и  брачного
договора разновидностью гражданских договоров.
Особый интерес вызывают международно-правовые и трудовые договоры. И  в  том
и в другом случае договоры представляют собой набор правоотношений,  сходных
с цивилистическими конструкциями.  При  этом,  однако,  сферы  использования
каждого из них существенно далеки  одна  от  другой.  Имеется  в  виду,  что
соответствующие отношения занимают различное место  уже  на  первой  ступени
классификации отраслей права: отношения, регулируемые международным  правом,
составляют область публичного права,  а  аналогичные  по  своей  конструкции
отношения трудового права — область права частного.
Отраслевая принадлежность указанных договоров проявляется  среди  прочего  в
особенностях их субъектного состава и содержания.
В силу Закона «О международных договорах Российской Федерации»  от  15  июня
1995  г.1  международным  договором  признается  международное   соглашение,
заключенное  Российской   Федерацией   с   иностранным   государством   (или
государствами) либо  с  международной  организацией  в  письменной  форме  и
регулируемое международным правом независимо от того,  содержится  ли  такое
соглашение  в  одном  документе  или  в  нескольких  связанных  между  собой
документах, а также независимо от его  конкретного  наименования.  При  этом
указанные  договоры  должны  заключаться,  выполняться  и   прекращаться   в
соответствии с общепринятыми  принципами  и  нормами  международного  права,
положениями  самого   договора,   Конституцией   Российской   Федерации.   В
Комментарии к  указанному  Закону  приведены  некоторые  акты,  использующие
типичные для гражданского договорного  права  категории.  Так,  например,  в
заключенном  в   рамках   СНГ   Соглашении   о   финансировании   совместной
деятельности по исследованию и использованию космического пространства  1992
г. говорится об обязанности
стороны, нарушившей Соглашение, возмещать убытки в порядке,  предусмотренном
Соглашением.   Соглашением   между   Правительством   РФ   и   Беларуси    о
транспортировке природного газа через территорию Беларуси  и  поставках  его
потребителям Беларуси 1992 г. предусмотрено возмещение убытков, связанных  с
недопоставкой и недоотбором природного газа, а  также  обязанности  виновной
Стороны восполнять другой Стороне причиненные ей убытки2.
Однако регулирование с использованием одноименных конструкций  применительно
к международным договорам все же исключает  по  общему  правилу  возможность
даже субсидиарного применения норм гражданского права.
В  течение  длительного  времени  существовало  единодушие  по  вопросу   об
отнесении  договоров,  имеющих  предметом  трудовые  отношения,  к  предмету
регулирования  трудового  права.  Однако  в  последние  годы   высказываются
определенные сомнения по этому  поводу  в  связи  с  использованием  модели,
именуемой «трудовым контрактом».
Естественно, что  сразу  же  с  появлением  этой  модели  возник  вопрос  об
отраслевой принадлежности «трудового контракта». Ответ на него имеет  весьма
важное  практическое  значение,   поскольку   предопределяет   необходимость
распространения на отношения  сторон  помимо  специальных,  посвященных  ему
норм, также общих  норм,  входящих  в  состав  гражданского  или.  напротив,
трудового права.
Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г.  «О  некоторых  мерах  по  обеспечению
государственного    управления    экономикой»1    рассматривает    отношения
Правительства  Российской  Федерации  или  уполномоченных   им   федеральных
органов исполнительной власти с руководителями  федеральных  государственных
предприятий  как  контракты,  заключаемые  в  соответствии   с   гражданским
законодательством. В этой связи  в  науке  трудового  права  весьма  развиты
взгляды сторонников признания указанных договоров  гражданскими.  Имеется  в
виду, в частности, Примерный договор на представление интересов  государства
в органах управления акционерных обществ
(хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады)  которых  закреплена
в  федеральной   собственности2.   Стороны   в   этом   договоре   именуются
соответственно  «поверенный  и  доверитель»,  а  в   качестве   модели   при
определении прав и обязанностей контрагентов выступает договор поручения.
Гражданский кодекс высказал свою позицию в вопросе  о  «трудовом  контракте»
по крайней мере дважды. Так, п. 2 ст. 139 ГК,  имея  в  виду  круг  лиц,  на
которых распространяются правила о  соблюдении  служебной  или  коммерческой
тайны, предусматривает последствия для тех,  кто  разгласил  тайну  «вопреки
трудовому договору, в том числе  контракту».  Точно  так  же  ст.  1068  ГК,
посвященная ответственности  юридического  лица  за  вред,  причиненный  его
работником, подчеркивает  действие  соответствующей  нормы  по  отношению  к
гражданам,   выполняющим   работу   «на   основании    трудового    договора
(контракта)».
Таким образом, есть все основания полагать, что с точки зрения  ГК  трудовые
контракты — это разновидность  трудового  договора.  Следовательно,  на  них
должен распространяться комплекс норм о трудовом  договоре,  которые  входят
составной частью в одноименную отрасль права.
Такую позицию занимают, в  частности,  А.Ф.  Нуртдинова  и  Л.А.  Чика-нова,
которые полагают, что «отношения работодателя и работника,  в  том  числе  и
руководителя  предприятия,  не  отвечают  тем  признакам,  которые   присущи
гражданско-правовым  отношениям.  Руководитель  предприятия,  как  и  всякий
другой работник, обязуется осуществлять работу  по  определенной  должности,
то  есть  выполнять  определенную  трудовую   функцию,   а   не   передавать
работодателю конечный результат  своего  труда.  Он  связан  рамками  правил
внутреннего трудового распорядка и в силу своего правового положения  должен
подчиняться воле  работодателя  (собственника  имущества  предприятия),  что
исключает автономию воли,  характерную  для  гражданско-правовых  отношений.
Будучи  связанным  в  силу  служебного   положения   с   предпринимательской
деятельностью, руководитель предприятия не осуществляет ее на  свой  риск  и
не обладает  имущественной  самостоятельностью,  что  необходимо  для  того,
чтобы  возникшие  отношения  можно  было   рассматривать   как   гражданско-
правовые»1.
На наш взгляд, приведенные  нормы  ГК  позволяют  дать  ответ  на  вопрос  о
соотношении понятий «трудовой контракт» и «трудовой договор»,  но  оставляют
открытым более широкий — о соотношении гражданского и  трудового  договоров.
Обычно самостоятельность трудового договора связывают с двумя основными  его
признаками: во-первых, с подчинением  работников  трудовому  режиму  и,  во-
вторых,  с  отсутствием  ответственности  работника  за  результат   работы.
Последнее  имеет  значение   для   противопоставления   трудового   договора
гражданско-правовому договору подряда.
Общую линию ГК в  вопросе  о  соотношении  гражданского  и  трудового  права
нельзя  считать  достаточно  определенной.  Для  ее  уяснения  целесообразно
сравнить  эту  линию  с  той,  которая  была  проведена  ГК  64  и  Основами
гражданского законодательства 1991 г.
Так, ГК 64 (ст.  2)  рассматривал  трудовые  отношения  как  такие,  которые
регулируются трудовым правом. Основы гражданского законодательства  1991  г.
исходили из самостоятельности трудового и семейного права  и  вместе  с  тем
закрепили определенную их связь с правом гражданским. Имеется  в  виду,  что
было  признано  возможным  использовать  гражданское  законодательство   для
восполнения пробелов в праве трудовом.
В п. 3 ст. 2 ГК теперь подчеркивается — на что  уже  обращалось  внимание  —
недопустимость применения гражданского  права  к  имущественным  отношениям,
основанным на административном или ином властном  подчинении  одной  стороны
другой. Поскольку указанная норма носит  исключительный  характер  и  других
норм применительно  к  остальным  традиционным  отраслям  в  ГК  нет,  можно
предположить, что этот Кодекс распространяется и  на  договоры,  традиционно
относимые к некоторым другим отраслям, если  соответствующие  правоотношения
есть основания  рассматривать  как  построенные  на  началах  равенства.  По
поводу  справедливо   отмеченных   процитированными   выше   авторами   двух
признаков, действительно присущих трудовому договору, можно указать  на  то,
что необходимость подчиняться воле  другой  стороны  вполне  укладывается  в
рамки  любого   гражданско-правового   обязательства   вообще,   гражданско-
правового договора в частности.  Имеется  в  виду,  что  должник  в  рамках,
определенных  договором,  подчиняется  воле  кредитора.  Несомненно,  что  в
трудовом договоре это подчинение носит  более  широкий  характер.  Однако  в
этой связи заслуживает внимания позиция одной из наиболее  интересных  работ
в дореволюционный период, посвященных трудовому  договору.  Имеется  в  виду
книга Л.С. Таля, который применительно к трудовому  договору  прямо  называл
правомочия работодателя «властью», но это не  помешало  ему  без  каких-либо
колебаний  последовательно  проводить   идею   гражданско-правовой   природы
трудового договора.  Не  случайно  книга  автора  «Трудовой  договор»  носит
подзаголовок «Цивилистическое исследование».
Не  мог  бы  служить  препятствием  отнесению  трудового  договора  к  числу
гражданских договоров и второй признак,  относящийся  к  риску  недостижения
результата, который не может возлагаться, — и это бесспорно на работника.
В Гражданских кодексах 1922  и  1964  гг.  распределение  риска  было  прямо
предусмотрено в самом определении договора подряда. Соответственно  подрядом
признавался договор, по которому работы выполнялись  подрядчиком  «за  своим
риском». Фактически та же идея нашла отражение в  ст.  702  нового  Кодекса.
Обязанность подрядчика «выполнить определенную работу и сдать ее  результат»
означает,  что  риск,  связанный  с  недостижением  результата,   лежит   на
подрядчике. Здесь, как и ранее, действует принцип: «нет  результата,  нет  и
оплаты».
Однако,  если  согласиться  с  включением   трудовых   договоров   в   число
гражданских,  нет  никакой  необходимости  в  том,  чтобы   превратить   его
непременно в разновидность договора подряда. Имеется  в  виду  существование
теперь наряду с подрядом такого же самостоятельного договора —  воз-мездного
оказания услуг.
Разграничение договоров подряда и возмездного оказания услуг берет начало  в
римском  праве.  Имеется  в  виду  признание  в   качестве   самостоятельной
разновидности  найма,  в  частности  1оса1ю-сопо'ис1ю  орепз  (найма  работ,
ставшего подрядом) и 1оса1ю-сопсшс1ю  орегагит  (найма  услуг).  Среди  ряда
особенностей первого договора можно указать на то, что цель, на  которую  он
направлен, составляет экономический результат  (ориз).  Этого  признака  был
лишен договор услуг. Таким образом, речь шла, с одной  стороны,  о  договоре
«найма», предметом которого являлись труд и его результат, а с  другой  —  о
договоре на оказание  услуг,  имевшем  своим  предметом  труд  как  таковой,
лишенный отделенного от него результата.  Не  случайно  именно  из  договора
услуг выделился личный наем, ставший  предшественником  того,  что  в  нашем
современном праве рассматривается в качестве особого трудового договора.
На мой взгляд, воссоединение в будущем  трудового  договора  с  гражданским,
как и в целом трудового права  с  гражданским  правом,  стало  бы  одним  из
важных шагов на пути формирования  подлинно  частного  права  Не  затрагивая
существующего набора норм трудового права, оно позволило бы, среди  прочего,
добавить к гарантиям, созданным в трудовом праве, некоторые из тех,  которые
существуют в праве гражданском В подтверждение можно сослаться лишь на  один
пример  приравнивание  задолженности  по   заработной   плате   к   обычному
гражданско-правовому долгу открыло бы возможность использовать  нормы  ГК  о
возмещении убытков, а также зафиксированное в ГК  специальное  положение  об
ответственности   по   денежным   обязательствам,   к   получившим   широкое
распространение случаям невыплат заработной платы. Во всяком  случае  трудно
объяснить,  почему  кредитор  по  обязательству,  вытекающему  из  трудового
договора, должен быть поставлен в худшее положение по  сравнению  с  обычным
гражданско-правовым кредитором.
                     Глава II. Классификация договоров.
Наиболее значимой для классификации гражданско-правовых  договоров  является
дихотомия, которая опирается на одно из трех оснований Имеются в виду:
   1. распределение обязанностей между сторонам,
   2.  наличие встречного удовлетворения,
   3.  момент возникновения договор,
 Использование указанных оснований  позволяет  выделить  соответственно  три
пары договоров:
   1. односторонние и двусторонние,
   2.  возмездные и безвозмездные, а также
   3.  реальные и консенсуальные.
Двусторонними признаются договоры,  в  которых  каждая  из  сторон  имеет  и
права, и обязанности, а односторонними — договоры,  в  которых  у  одной  из
сторон есть только права, а у другой — только обязанности.
К возмездным относят договоры,  которые  предполагают  получение  каждой  из
сторон от ее контрагента определенной компенсации, ради которой  заключается
договор.  Безвозмездными  являются   договоры,   не   предполагающие   такой
компенсации.
Консенсуальными считают договоры, вступающие в  силу  с  момента  достижения
сторонами согласия, а реальными — договоры, которые признаются  заключенными
с  момента,  когда  на  основе  соглашения  осуществлена  передача  стороной
контрагенту определенного имущества1.
Специфика предмета  гражданско-правового  регулирования  предопределила  то,
что   большинство   охватываемых   этой    отраслью    договоров    является
двусторонними, возмездными и консенсуальными.
Из числа выделенных в ГК типов договоров к односторонним  относятся  главным
образом договоры поручения,  дарения,  займа,  к  безвозмездным  —  договоры
безвозмездного  пользования  и  дарения,  к  реальным  —   договоры   займа,
доверительного управления имуществом, хранения, перевозки грузов.
Приведенное деление не всегда достаточно  устойчиво  и  однозначно.  Так,  в
виде исключения одни и те же по названию  договоры  могут  при  определенных
условиях  оказаться  в  разных  группах.  Это  означает,  что   под   единым
наименованием  выступают  неодинаковые  договоры.  Так,  хранение,  заем   и
поручение могут быть в зависимости от достигнутого сторонами соглашения  как
возмездным, так и безвозмездным договором,  а  дарение,  финансирование  под
уступку требований, безвозмездное пользование, хранение — как реальным,  так
и  консенсуальным  договором.  Точно  так  же   поручение   —   в   принципе
односторонний и безвозмездный договор — может в случае, указанном в ст.  975
ГК, оказаться двусторонним, а иногда и возмездным. Тогда, доверитель  обязан
не  только  возместить  поверенному  издержки   и   обеспечить   поверенного
средствами,  но  также  выплатить  в  предусмотренном  договором  порядке  и
размере, вознаграждение.
                 2.1 Односторонние и двусторонние договоры.
Обязательства контрагентов в двустороннем договоре взаимны. С  этим  связана
прежде всего единая  судьба  соответствующих  обязательств.  Например,  если
проданная покупателю индивидуально определенная вещь до ее передачи  погибла
вследствие непреодолимой силы (бури, урагана, пожара и  т.п.  обстоятельств,
подпадающих  под  признаки  «чрезвычайных  и  непредотвратимых  при   данных
условиях), то обязательство продавца в силу п. 1 ст. 416 ГК прекращается.  И
одновременно с ним прекращается обязательство покупателя принять и  оплатить
стоимость  соответствующей  вещи.  Точно   так   же,   если   постановлением
Правительства  РФ  запрещены  к  вывозу  за  границу  определенные   товары,
составляющие предмет внешнеторгового контракта, недействительным  признается
весь контракт, а тем самым обязательства и того и другого контрагента.
Деление договоров  на  односторонние  и  двусторонние  определенным  образом
связано со ст. 328 ГК, посвященной встречному исполнению.  Указанная  статья
заменила  собой  ст.  177  ГК  64  («Исполнение  взаимных  обязанностей   по
договору»). Эта  последняя  предусматривала,  что  взаимные  обязанности  по
договору должны исполняться  одновременно,  если  из  закона,  договора,  из
существа обязательства не вытекает иного. Авторы комментария к  этой  статье
единодушно ставили знак равенства между делением договоров на взаимные и  не
являющиеся таковыми, с одной стороны, а также на одно- и  двусторонние  —  с
другой.
Действующий Гражданский кодекс заменил признак «взаимности»  «встречностью».
Этот последний признак является более удачным,  ибо  совпадение  во  времени
исполнения обеими сторонами на практике  вообще  встречается  крайне  редко.
Едва ли не единственными являются случаи оплаты товаров,  работ  и  услуг  в
магазине. Смысл «встречности», как  справедливо  подчеркивает  В.В.  Витрян-
ский, состоит в том, что имеется в виду «такое  исполнение,  которое  должно
производиться  одной  из  сторон  лишь  после  того,  когда  другая  сторона
исполнила  свое  обязательство»1.  Таким  образом,  действующий  Гражданский
кодекс,  заменив  признак  «взаимности»  «встречностью»,  сохранил  в  своей
основе содержание соответствующего понятия2.
Условия действия ст. 328 ГК выделены  в  ее  п.  1.  Он  признает  встречным
исполнение  обязательства  одной  из  сторон,  которое  в   соответствии   с
договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.
Рамки указанной статьи охватывают и ситуации, которые включались в  ст.  177
ГК 64, а еще ранее — в ст. 139 ГК 22:  в  двустороннем  договоре  каждая  из
сторон вправе отказывать другой в  удовлетворении  до  получения  встречного
удовлетворения, если из закона,  договора  или  существа  правоотношения  не
следует  обязанность  одной  стороны  исполнить  свое  обязательство  раньше
другой. Указанный общий принцип детализируется четырьмя нормами ст. 328 ГК:
а) при  непредоставлении  обязанным  контрагентом  обусловленного  договором
исполнения обязательства либо при наличии  обстоятельств,  которые  очевидно
свидетельствуют  о  том,   что   исполнение   не   будет   предоставлено   в
установленный срок, стороне дается  право  приостановить  исполнение  своего
обязательства или отказаться от исполнения,  потребовав  возмещения  убытков
(п. 2);
б) при частичном неисполнении  (исполнении  не  в  полном  объеме)  сторона,
обязанная  предоставить  встречное   удовлетворение,   может   приостановить
исполнение  либо  отказаться  от  исполнения   только   в   части,   которая
соответствует тому, что не было предоставлено (п. 2);
в) последствия, указанные в п. 2, наступают также при  условии,  если  самое
нарушение еще не произошло, но  налицо  обстоятельства,  которые,  очевидно,
свидетельствуют  о  том,   что   исполнение   не   будет   предоставлено   в
установленный срок (п. 2);
г) если встречное исполнение все же было произведено,  то  сторона,  которая
поступила подобным образом (исполнила обязательство, несмотря на  допущенное
контрагентом нарушение), сохраняет  право  требовать  встречного  исполнения
(п. 3).
Приведенные  нормы  ст.  328  действуют,  если  законом  или  договором   не
предусмотрено иное (п. 4 ст. 328 ГК).
Типичный случай применения ст. 328 ГК содержится в п. 1 ст. 719 ГК,  которая
предоставила подрядчику право при  определенных  условиях  не  приступать  к
работе, а начатую работу приостановить. В примерный перечень  оснований  для
этого  оказались  включенными:  непредоставление  материала,   оборудования,
технической документации или подлежащей переработке  (обработке)  вещи;  при
этом особо  выделено  то  обстоятельство,  что  все  такие  действия  должны
служить препятствием подрядчику для исполнения договора. Вслед  за  ст.  328
ГК в п. 1 ст. 719 ГК содержится указание на то, что не приступать  к  работе
или, приступив, приостановить  ее  подрядчик  вправе  даже  и  тогда,  когда
возникли   обстоятельства,   очевидно   свидетельствующие   о    том,    что
предусмотренные в договоре действия заказчик не сможет осуществить.
Особенность  рассматриваемой  ситуации  состоит   в   том,   что   при   ней
неисполнение  обязательства  одной  из   сторон   само   по   себе   создает
невозможность исполнения для ее контрагента.  Однако  ст.  328  ГК  имеет  и
более широкое применение. Это, в частности, подтверждают и другие  имеющиеся
в разных главах отсылки к указанной статье.
Примером может служить ст. 569 ГК. Она предусматривает  на  случай  когда  в
соответствии с договором сроки передачи обмениваемых товаров  не  совпадают,
применение ст. 328 ГК. Последнее означает, естественно, право любой  стороны
при условии, если контрагент в устанавливаемый договором  срок  не  передает
обусловленный  договором  товар,  в  свою  очередь,   задержать   исполнение
обязанности по встречной передаче товаров или  даже  расторгнуть  договор  и
потребовать возмещения убытков.
Пункт 2 ст. 487 ГК рассматривает как встречное исполнение  и  соответственно
предполагает при его ненадлежащем характере наступление указанных в ст.  328
ГК  последствий  того,  что  нарушена  обязанность  покупателя   осуществить
предварительную оплату, если такая обязанность  (оплатить  товары  полностью
или  частично  до  передачи  продавцом  товара)   предусмотрена   договором.
Аналогичные последствия влечет за собой ситуация,  при  которой  реализующий
товары в кредит продавец в действительности не передал  их  (п.  2  ст.  488
ГК).
Специальные  случаи  реализации  принципов,  закрепленных  в  ст.  328   ГК,
содержатся и  в  статьях  об  отдельных  видах  подряда  и  подрядоподоб-ных
договоров. Так, применительно к договорам подряда на выполнение проектных  и
изыскательских работ выделена необходимость передачи заказчиком  задания  на
проектирование, а также иных исходных данных (п. 1 ст.  759  ГК).  Договором
на выполнение научно-исследовательских,  конструкторских  и  технологических
работ на заказчика  возлагается  предоставление  необходимой  информации,  а
если это  предусмотрено  договором,  то  также  согласование  с  подрядчиком
технико-экономических параметров или тематики работ (п. 2 ст. 774 ГК).
Статья 328 ГК допускает определенные отступления от содержащихся в ней  норм
в законе или договоре. Такие отступления могут выразиться,  в  частности,  в
расширении круга  возможных  последствий  нарушения  предусмотренных  в  ней
обязательств. Например, п. 4 ст.  488  ГК  («Оплата  товара,  переданного  в
кредит») помимо отсылки к ст. 328 ГК  содержит  дополнительное  указание  на
право   продавца   потребовать   от   неаккуратного   покупателя    возврата
неоплаченных товаров, а также (если иное не предусмотрено ГК или  договором)
выплаты процентов за просроченную оплату в размере  ставки  рефинансирования
Центрального банка РФ (ст. 395 ГК). Начальным
моментом исчисления  соответствующих  процентов  служит  день,  когда  товар
должен был быть поставлен, а когда на этот счет есть указание в  договоре  —
день передачи товара продавцом.  Завершается  начисление  процентов  в  день
фактической  оплаты.  Наконец,   соответствующий   товар   (если   иное   не
предусмотрено договором) признается на все время до его  оплаты  находящимся
в залоге.
В равной мере специальными мерами могут быть сужены  последствия  применения
соответствующей статьи. Речь идет, в  частности,  о  санкциях,  связанных  с
несвоевременной оплатой товара, который продан с рассрочкой платежа.
Особый случай встречного исполнения предусмотрен в п. 2 ст. 489 ГК.  Имеется
в виду ситуация, которая может возникнуть при  оплате  товара  в  рассрочку.
Соответствующая диспозитивная норма предоставляет продавцу право на  случай,
если покупатель не произвел  в  установленный  срок  очередного  платежа  за
товар, который был не только продан, но и передан покупателю, отказаться  от
исполнения договора и потребовать  возврата  проданного  товара.  При  этом,
однако, указанная статья содержит существенное ограничение:  соответствующее
право принадлежит продавцу только при условии, если сумма платежей,  которые
должен  был  произвести  покупатель,  превышает   половину   цены   товаров.
Совершенно  очевидно,  что  указанная  норма  призвана  осуществлять  защиту
интересов покупателя как слабой стороны в договоре.
Следует обратить внимание  на  то,  что  ст.  328  ГК  определенным  образом
конкурирует со ст. 451 ГК. Последняя  предусматривает,  в  частности,  общие
основания изменения и расторжения договора. Статья 328 ГК,  на  наш  взгляд,
является специальной нормой по отношению к ст. 451  ГК.  Это  выразилось,  в
частности, в том, что для применения ст. 328 ГК в  охваченных  ею  ситуациях
нет необходимости  ссылаться  на  то,  что  соответствующие  нарушения  были
«существенными». Вместе с  тем  ст.  451  ГК  имеет  более  широкую  область
применения, поскольку  «существенные  нарушения  договора  второй  стороной»
могут иметь место и со стороны кредитора. Имеются в  виду  случаи  нарушения
кредиторской обязанности. О некоторых  из  них  идет  речь  в  ст.  406  ГК.
Имеется в виду, что п. 2  указанной  статьи  ГК  предусматривает  санкции  в
пользу должника на  случай  отказа  кредитора  от  принятия  исполнения  или
несовершения кредитором действий, предусмотренных законом,  иными  правовыми
актами, договором либо обычаями  делового  оборота,  до  совершения  которых
должник не мог  исполнить  свое  обязательство.  Имеется  в  виду  требовать
возмещения убытков, а по денежному обязательству не платить  проценты,  если
неисполнение обязанности представляет собой  «его  существенное  нарушение»,
не только в  дву-,  но  и  в  одностороннем  договоре.  Это  дает  основание
требовать устранения последствий, указанных в ст. 451 ГК (помимо  возмещения
убытков, также расторжения или изменения договора).
                  2.2 Возмездные и безвозмездные договора.
  Разграничение  возмездных  и  безвозмездных  договоров   носит   легальный
характер. Ему посвящена ст.  423  ГК.  Указанная  статья  проводит  различие
между обоими видами договоров в зависимости  от  того,  должна  ли  получить
сторона  плату  или  иное  встречное  предоставление  за  исполнение   своих
обязанностей (возмездный договор), либо она не вправе  претендовать  на  это
(безвозмездный договор)1. Статья 423 ГК (п. 3) содержит презумпцию в  пользу
того, что заключенный сторонами  договор  является  возмездным.  Иное,  т.е.
безвозмездность  договора,  должно  быть  предусмотрено   законом,   другими
правовыми актами, содержанием или существом договора.
Следует  отметить,  что  сама  презумпция  возмездности  договоров  является
частью общего правила, от которого могут быть  сделаны  отступления,  помимо
самого договора, и в специальных нормах. Например, поручение  предполагается
безвозмездным   и    соответственно    обязанность    доверителя    оплатить
вознаграждение  поверенному   возникает   лишь   при   условии,   если   это
предусмотрено законом, иным правовым актом или договором (п. 1 ст. 972  ГК).
Таким же безвозмездным признается  хранение  в  гардеробе  организации,  при
этом исключение возможно только при наличии  иного  в  договоре  сторон  или
иное обусловлено при сдаче вещи (п. 1 ст. 924 ГК).
Возмездность  или  соответственно  безвозмездность  договора  вытекают,  как
правило, из легального  определения.  В  некоторых  случаях  при  отсутствии
прямой  записи   в   соответствующей   статье   ГК   законодатель   включает
дополнительно  для  внесения  полной  ясности   указание   на   возмездность
договора. Так, например, п.  3  ст.  685  ГК  предусматривает,  что  договор
поднайма применительно к жилищному найму всегда возмезден.
Пункт  1  ст.  572  ГК  устанавливает,  что  к  договору  дарения,   который
предусматривает  встречную  передачу   вещи   или   права   либо   встречное
обязательство, применяются нормы п. 2 ст  170  ГК.  Это  означает  признание
такого договора притворной сделкой. Однако приведенное правило  имеет  более
общий характер. Так,  притворным  является  любой  договор,  который  вместо
соответствующего безвозмездного поименованного договора  сконструирован  как
возмездный  или  безвозмездный  вместо  возмездного  (агентский  договор   с
указанием на отсутствие у стороны, названной  агентом,  права  на  получение
вознаграждения). Соответственно к таким договорам должны  применяться  нормы
общей части обязательственного права,  аналогия  закона  и  аналогия  права.
Исключения составляют случаи, когда законодатель  регулирует  два  договора,
отличающихся  один  от  другого  воз-мездностью.  Так,  например,   если   в
договоре,  названном  «договором  безвозмездного  пользования»,   содержится
условие о встречном удовлетворении в какой бы то ни  было  форме,  к  такому
договору, с учетом действия п. 2 ст. 170 ГК, будут применены нормы  договора
аренды.
Деление договоров на возмездные и безвозмездные влечет  за  собой  различные
правовые  последствия,  включая  и  такие,  которые  находятся  за   рамками
обязательственного  права.   Так,   удовлетворение   виндикационного   иска,
адресованного  добросовестному  приобретателю,  зависит  от  того,  был   ли
послуживший основанием возникновения права владения договор воз-мездным  или
безвозмездным1.
Возмездность  или  безвозмездность  договора  влияют  в  ряде   случаев   на
основания ответственности сторон. В виде  общего  правила  хранитель  должен
принять все предусмотренные договором  меры,  чтобы  обеспечить  сохранность
переданной на  хранение  вещи.  В  то  же  время  в  безвозмездном  договоре
критерием  для  определения   границ   ответственности   служит   требование
заботиться о принятой на хранение вещи не менее чем о  своей  (см.  п.2иЗст.
891ГК).
Возмездность не означает и  даже  не  предполагает  в  виде  общего  правила
непременно   эквивалентного   предоставления   обеих   сторон.   Последствия
отсутствия эквивалентности, и то в указанных в ней пределах,  предусмотрены,
в частности, в ст. 179 ГК. Речь идет  о  признании  сделки  недействительной
как кабальной. Под последней подразумевается сделка, которую лицо  вынуждено
было совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств, притом  на  крайне
невыгодных для себя условиях. Для наступления  указанных  в  той  же  статье
последствий   необходимо,   чтобы    вторая    сторона    такими    тяжелыми
обстоятельствами воспользовалась.
                   2.3 Реальные и консенсуальные договора.
В основе разграничения договоров реальных и консенсуальных  лежит  признание
правообразующим фактом либо  самого  соглашения  (консенсу-альный  договор),
либо основанной на соглашении передачи вещи или  иного  имущества  (реальный
договор).
Деление  договоров  на  реальные  и  консенсуальные  теперь   опирается   на
соответствующее указание в ГК. Речь идет о ст.  433  Кодекса.  Имея  в  виду
консенсуальные договоры, п. 1 указанной  статьи  подчеркивает,  что  договор
признается  заключенным  в  момент  получения  тем,  кто  отправил   оферту,
акцепта.  Именно  данный  момент  рассматривается  как   юридический   факт,
необходимый  и  достаточный  для  признания  возникновения  между  сторонами
правовой (договорной) связи. В отличие от п. 1, п. 2 данной статьи столь  же
явно имеет в виду реальные договоры. Соответственно им предусмотрено, что  в
случаях, когда для заключения договора необходима также передача  имущества,
договор считается заключенным с момента его передачи.  Содержащаяся  там  же
отсылка к ст. 224 ГК должна  подтвердить,  что  речь  идет  прежде  всего  о
передаче вещи, но есть все основания полагать,  что  в  такой  же  мере  это
относится и к передаче прав.
Сравнение п. 1 и п. 2  ст.  433  ГК  позволяет  сделать  вывод  о  легальной
презумпции в пользу консенсуальности договора.  Появление  такой  презумпции
объясняется тем, что  консенсус  —  минимум  необходимого  для  договора,  а
передача вещи — дополнение к нему, необходимое лишь для  определенных  видов
(типов) договоров. Так же как это имеет место в отношении пар «возмездный  —
безвозмездный» или «односторонний — двусторонний», контрагенты не  могут  по
собственной инициативе трансформировать договор, который  в  соответствии  с
законом  является  консенсуальным,  в  реальный  договор   либо,   наоборот,
реальный в консенсуальный. Если они все же  поступят  подобным  образом,  то
выйдут за рамки соответственно выделенного в ГК,  ином  законе  либо  другом
правовом акте договора и  к  отношениям  сторон  должны  применяться  статьи
общей части обязательственного права, нормы, применяемые в порядке  аналогии
закона и аналогии права.
Конструирование  того  или  иного  договора  как  реального  или,  напротив,
консенсуального зависит от того, в чем выражается интерес каждой  из  сторон
и какова соответственно цель договора, которая  в  общем  виде  представляет
собой сумму интересов контрагентов. Если данная  цель  состоит  в  получении
вещи, в работе или в услуге и  соответственно  в  вознаграждении,  указанное
действие (по передаче вещи,  выполнению  работ,  уплате  вознаграждения  или
оказанию  услуг)  становится  предметом  договора.  И   тогда   законодатель
формирует договор как консенсуальный. В остальных случаях,  когда  предметом
договора служит совершение определенных действий по отношению  к  имуществу,
законодатель выбирает модель реального договора.
Поскольку реальный договор  предполагает  выражение  воли  плюс  действие  —
передачу имущества, возникает необходимость  определить,  какие  последствия
наступят, если сторона  после  выражения  согласия  не  передаст  имущество.
Естественно, что предъявлять требования о передаче имущества к  ней  нельзя,
поскольку  договор  в  подобных  случаях  признается  незаключенным.   Таким
образом, речь идет о незавершенном юридическом составе.  Следует,  очевидно,
согласиться с О.А. Красавчиковым,  что  «юридические  последствия  наступают
только при наличии всех  юридических  фактов  соответствующего  юридического
состава. Созданная отдельными юридическими  фактами  незавершенного  состава
возможность движения конкретного правоотношения сама по себе,  как  и  факты
ее создающие, юридического значения не имеет»1.
Необходимо, однако, отличать случаи незавершенного юридического  состава  от
тех,  при  которых  юридические  факты,  составляющие  неполный  юридический
состав, одновременно являются достаточными  для  возникновения  определенных
прав и обязанностей. Такая ситуация складывается при условии, что  реальному
договору   предшествует   договор    консенсуаль-ный,    имеющий    значение
предварительного. В частности, это может быть договор о заключении  договора
займа в будущем, который в свое время был выделен специально в  ГК  22  (ст.
218 и 219), навигационный договор на речном транспорте и др.
В связи с разграничением  договоров  на  реальные  и  консенсуальные  возник
вопрос о возможности еще одного деления: на каузальные и  абстрактные.  Имея
в виду, что к первым (каузальным) будут отнесены договоры, зависящие,  а  ко
вторым (абстрактным) — не зависящие от наличия их основания;  такое  деление
последовательно   проводилось   и   проводится   всеми,    кто    занимается
классификацией сделок.
И все же, на мой взгляд, деление на консенсуальные и  реальные  договоры  не
всегда оказывается достаточным.  Речь  идет  о  том,  что  существуют  такие
договоры, в которых цель представляет собой их составной элемент.  При  этом
цели  придается  такое  значение,  что  ее  недостижение  или,  что  то  же,
отступление  от  цели,  предусмотренной  в  договоре,  является  достаточным
основанием для признания договора незаключенным.
В этом случае имеет значение сопоставление ст. 812 ГК и п.  3  ст.  821  ГК.
Если  в  первой  из  них  речь  идет  об  оспаривании  договора   займа   по
безденежности (деньги или другие вещи в  действительности  не  переданы  или
переданы в меньшем размере), то во втором об  оспаривании  вследствие  того,
что указанная цель договора  не  сможет  быть  достигнута  (заемщик  нарушил
предусмотренную  кредитным  договором  обязанность  целевого   использования
кредитов). В обоих случаях в результате  решения  суда  договор  (займа  или
кредитный) не будет считаться заключенным. Различие выражается лишь  в  том,
что в первой ситуации договор с самого начала  признается  незаключенным,  а
при второй — он утрачивает силу на будущее время.
                      2.4 Меновые и рисковые договоры.
С принятием нового ГК,  существенно  расширившего  круг  урегулированных  им
договоров, возникла необходимость провести такое же  дихотомическое  деление
в  рамках  одной  определенной  группы.  Речь  идет  о  делении   возмездных
договоров  на  «меновые»  и  «рисковые»   («алеаторные»).   В   отличие   от
возмездных, «меновых» договоров, к «рисковым»  относятся  договоры,  которые
отличаются тем, что в них, по утверждению К.П.  Победоносцева,  «по  цели  и
намерению стороны конечный результат  договора,  материальная  ценность  его
поставлены в зависимость от события совершенно неизвестного  или  случайного
или только вероятного, так что при  заключении  его  совершенно  неизвестно,
которая сторона  в  конечном  результате  выиграет,  получит  выгоду»1.  Эти
договоры (часть из них составляли  проводимые  государством  лотереи)  имели
место и ранее. В Кодексе они появились лишь в 1994 г. Речь  идет  о  гл.  58
Кодекса — «Проведение игр и пари».
Правовое регулирование игр и пари осуществлялось уже  в  Древнем  Риме.  Еще
тогда подобное регулирование в тех или  иных  формах  и  объеме  выражало  в
целом негативное отношение к играм и пари со  стороны  государства,  которое
проявлялось в установлении разного рода ограничений. В частности,  наказание
за игры и пари было отменено только при Юстиниане. Но и после того  выигрыши
рассматривались  как  приобретение  имущества  по  недействительной  сделке.
Единственным видом разрешенных игр были связанные с  тем,  что  впоследствии
получило название спортивных состязаний2.
Различного рода ограничения дошли  до  нашего  времени.  Во  всяком  случае,
когда Комиссия по разработке  проекта  Гражданского  Уложения  России  перед
революцией готовила материалы  к  книге  5,  посвященной  обязательственному
праву, она обратила внимание на то, что законодательства всех стран  делятся
на два вида: в одних игры и пари полностью  запрещены,  а  в  других  только
подвергаются ограничениям. Так,  в  самой  дореволюционной  России  (том  X,
часть I Свода законов гражданских) признавались ничтожными займы «по игре  и
для игры», заключенные с ведома заимодавца (ст. 2014).  Таким  образом,  под
защитой закона могли быть только займы,  выданные  заимодавцем,  который  не
знал, для какой цели берет у него деньги заемщик3.
Негативное в целом отношение к играм и пари сохраняет в значительной мере  и
действующий Кодекс. Из  ст.  1062  и  1063  ГК  следует,  что  игры  и  пари
считаются действительными сделками только в случаях,  прямо  предусмотренных
приведенными статьями, и  соответственно  только  в  этих  случаях  подлежат
защите4.  Общим   же   правилом   является   признание   и   игр,   и   пари
обстоятельствами, с которыми не может  быть  связано  возникновение  прав  и
обязанностей у сторон. Исключение составляют лотереи,  тотализаторы  и  иные
игры,  проводимые  государством  и  муниципальным  образованием  или  по  их
разрешению. Для  таких  случаев  установлена  эффективная  зашита  интересов
участников игры — тех, кто противостоит организаторам игр (ст. 1063ГК).
Специфика алеаторных сделок состоит в том, что и при играх,  и  при  пари  в
зависимости от наступления или ненаступления  установленного  обстоятельства
выигрывает одна сторона, а проигрывает другая. Все  дело  в  том,  какая  из
сторон окажется в той или иной  позиции.  По  своей  конструкции  алеаторные
договоры — разновидность условных сделок. Как и  в  иных  условных  сделках,
возникновение  прав  и  обязанностей  поставлено  здесь  в  зависимость   от
обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит ли оно. При  этом
к  разрешенным  алеаторным  сделкам,  аналогично  другим  условным  сделкам,
должен применяться п 3 ст. 157 ГК. Из него вытекает, что, когда  наступлению
условия  («выпал  выигрыш»)   недобросовестно   воспрепятствовала   сторона,
которой это невыгодно (имеется в  виду  организатор  игр  и  пари),  условие
признается   наступившим.   И    напротив,    если    наступлению    условия
недобросовестно содействовала сторона, которой наступление  условия  выгодно
(участник), условие признается не наступившим.
                                 Заключение.
Договор   выступает   важнейшим    средством    индивидуального    правового
регулирования  имущественных  и  неимущественных  отношений.  Он   ведет   к
установлению юридической связи между участниками.
Еще в Древней  Руси  было  слово  «уговор»,  превратившееся  впоследствии  в
«договор», и его  синоним  «ряда».  Эти  слова  до  сих  пор  сохранились  в
поговорках: «Уговор дороже денег», «Не было бы ряду, не было  бы  и  спора».
Сами того не ведая, мы заключаем договоры буквально ежедневно.  Если  верно,
что разные науки имеют разное представление о жизни, пожалуй, юрист  мог  бы
с полным  основанием  сказать:  «Жизнь  человека  —  непрерывное  заключение
бесчисленного множества  договоров».  Договор  представляет  собой  одно  из
самых  уникальных  правовых  средств,  в  рамках  которого  интерес   каждой
стороны, в принципе,  может  быть  удовлетворен  лишь  через  удовлетворение
интереса другой стороны.
Это и порождает общий интерес сторон в заключении договора. Именно  договор,
основанный на взаимной заинтересованности сторон, способен обеспечить  такую
организованность, порядок и стабильность в  экономическом  обороте,  которых
невозможно  добиться  с  помощью  самых   жестких   административно-правовых
средств.
Договор  —  это  наиболее  оперативное  и  гибкое   средство   связи   между
производством и потреблением.
В  силу  этого   именно   договорно-правовая   форма   способна   обеспечить
необходимый  баланс  между  спросом  и  предложением,  насытить  рынок  теми
товарами, в которых нуждается потребитель.
Договор позволяет участникам экономического оборота отчуждать  излишние  или
ненужные  им  материальные  ценности,  получая  взамен  их   соответствующий
денежный эквивалент или необходимые  им  материальные  блага  в  натуральной
форме.
С помощью договора у граждан и юридических  лиц  формируется  уверенность  в
том,  что  их  предпринимательская  деятельность  будет   обеспечена   всеми
необходимыми материальными предпосылками, а  результаты  предпринимательской
деятельности найдут признание у  потребителей  и  будут  реализованы.  Такая
уверенность, в свою очередь, способствует развитию производственной сферы.
С помощью договора совершенствуется и процесс распределения произведенных  в
обществе  материальных   благ,   поскольку   договор   позволяет   доставить
произведенный продукт тому, кто в нем нуждается.
Договор обеспечивает  эффективный  обмен  произведенными  и  распределенными
материальными   благами   в   случае   изменения   потребностей   участников
экономического оборота.
Эти  и  многие  другие  качества  договора  с  неизбежностью   обусловливают
усиление его роли и расширение сферы применения по мере перехода к  рыночной
экономике.
                                Библиография.
   1. Гражданский кодекс Российской федерации (часть  вторая);  от  26.01.96
      № 14 ФЗ. С последующими изменениями и дополнениями.
   2. Собрание актов Президента и Правительства Российской  Федерации,  1994
      г., № 6, ст. 436.
   3. Государственные аналитические доклады 1997-1999 г. г.
   4. «Ваш налоговый адвокат. Советы юристов» под ред. Пепеляева  С.Г.,  М.,
      1997 г.
   5. Гражданский кодекс Российской Федерации.  —  СПб.:  НИЦ  ”Альфа”,  КИФ
      ”Равена”, 1994.
.
   6. Судебная практика по гражданским делам. 1993-1996. С. 212-213
   7. Витрянский В.В Новые  типы  гражданско-правовых  договоров  //  Закон.
      1996. №6. С. 91
   8. Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. № 3. С. 4.
   9. О роли норм антимонопольного законодательства см . Предпринимательское
      право: Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. М.: Юрид. лит.. С. 235 и ел.
  10.  Закон  «О  естественных  монополиях»  //  Собрание   законодательства
      Российской Федерации 1995. № 34. Ст. 3426.
  11. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 9.  С.
      18.
  12.  Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 7. Ст. 700.
  13. Постановление Правительства Российской  Федерации  от  21  мая  1996г.
      (См.: Собрание законодательства Российской Федерации.  1996.  №22.  Ст
      2698).
  14.   Комментарий  к  Федеральному  закону  «О   международных   договорах
      Российской Федерации» / Отв. ред. В.П.  Звеков  и  Б.И.  Осминин.  М.:
      Спарк, 1996. С. 96.
  15. Шершеневич ГФ. Учебник русского  гражданского  права.  Т.  2.  С.  82.
      Победоносцев  К.П.  Курс  гражданского  права.  Ч.  III:   Договор   и
      обязательство. СПб., 1896. С. 341
16.     Дернбург Г. Указ. соч. С. 34.
                                 Сокращения
РФ – Российская Федерация
ГК – Гражданский Кодекс
ст. —  статья
п. – пункт
др. —  другое, другие
г. – года
————————
[1] О системном характере норм, посвященных защите прав потребителей, см..
Лев-шина Т Л Основы законодательства о защите прав потребителей: Курс
лекций. М.: Юрид. лит. С. 3 и ел.
[2] См.: Ведомости Российской Федерации. 1992. № 15. Ст. 776; с изменениями
-Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 3. Ст. 140.
[3] См.: Собрание актов Российской Федерации. 1993. № 25. Ст. 2363.
1 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1993. № 43. Ст.
4092.
1 О роли норм антимонопольного законодательства см . Предпринимательское
право: Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. М.: Юрид. лит.. С. 235 и ел.
1 Статья 426 ГК предусмотрела эффективный механизм действия указанных в ней
мер. В частности, речь идет о том, что возможности для суда отказаться
удовлетворить соответствующий иск ограничены только одной ситуацией:
организация не имела возможности предоставить потребителю
См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 2. С.
88.
2 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 9.
С. 18
1 См.: Витрянский В.В Новые типы гражданско-правовых договоров // Закон.
1996. №6. С. 91.
1 См.: Судебная практика по гражданским делам. 1993-1996. С. 212-213.
1 См • Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. № 3. С. 4.
1 Тотьев К. Публичный договор // Хозяйство и право. 1995. № 6. С. 3
1 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 3. Ст. 194.
2 См. там же. 1993. № 40. Ст. 3752.
2 См. там же. 1997. № 18. Ст. 2153
3 См. там же 5 См. там же. № 34. Ст. 3979
1 Витрянскш В В. Новые типы гражданско-правовых договоров // Закон. 1995. №
6. С 93
2 Закон «О естественных монополиях» // Собрание законодательства Российской
Федерации 1995. № 34. Ст. 3426.
1 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 9.
С. 18.
1 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. № 9. С. 18.
1 См   Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 47. Ст.
4471.
1 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 29. Ст. 2757
2 См.: Комментарий к Федеральному закону «О международных договорах
Российской Федерации» / Отв. ред. В.П. Звеков и Б.И. Осминин. М.: Спарк,
1996. С. 96.
1 См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 7. Ст. 700.
2 Утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 мая
1996г. (См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №22. Ст
2698).
1 Нуртдинова А.Ф , Чиканова Л.А. Соотношение трудового и нового
гражданского законодательства. Институт законодательства и сравнительного
правоведения при Правительстве Российской Федерации. Новый Гражданский
кодекс Российской Федерации и отраслевое законодательство
1  Примером широкого понимания «имущества» применительно к характеристике
договора как реального может служить «доверительное управление». Его
реальный характер выражается в необходимости передать в управление
предварительно различного рода объекты, включая, наряду с недвижимостью,
самые разнообразные права (ст. 1013 ГК). Не случайно в свое время В.
Голевинский полагал, что применительно к понятию «реальный договор» следует
из всего многообразного значения слова гез выбрать не вещь, а действие
(Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С.
39.).
1 Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для
предпринимателей. М., 1996 С. 282. С этой точки зрения интерес представляет
дело, возникшее в связи с неоплатой АОЗТ госплемзаводу стоимости
поставленного молока и пени за несвоевременную оплату. Арбитражный суд,
сославшись на встречный характер обязательств сторон (поставить и
оплатить), удовлетворил иск только в части, относящейся к основной сумме
долга. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации счел
неправильным применение ст. 328 ГК, указав на то, что встречными можно было
бы считать соответствующие обязательства только при условии, что
предполагалась предоплата. Имеется в виду, что обязанности поставить
противостояла обязанность заранее оплатить (см.: Вестник Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 4. С. 53-54).
2 Взаимность выделялась в составе двусторонних договоров, в частности, в:
Советское гражданское право: Учебник / Под. ред. Я.А. Куника и В.А. Язева.
М.: Юрид. лит., 1978. С. 145.
Все же более распространенной до последнего времени была точка зрения, в
силу которой двухсторонние и взаимные договоры отождествлялись (см.,
например: Советское гражданское право / Под ред. А. А. Пушкина. Вища школа,
1977. С. 394; Советское гражданское право / Под ред. Ю.Х. Калмыкова и В. А.
Тархова. М., 1985. С. 456).
Одним из немногих, кто связывал взаимность с делением договоров на возмезд-
ные и безвозмездные, был С И Вильнянский (Вшьнянскип С И. Указ. соч. С.
309). Такую же позицию занимает О.Н. Садиков (Комментарий к Гражданскому
кодексу Российской Федерации. М.: Юринформ, 1995. С. 342).
1 А Ю Кабалкин обратил внимание на «неточность» формулировки п. 2 ст 423 ГК
полагая, что она не охватывает реальных договоров. В действительности, она
относится и к этим договорам: договор перевозки грузов — возмездный, ибо
отправитель обязуется оплатить (ст. 785), а дарение- безвозмездный, ибо на
одаряемом не может лежать встречная обязанность
1 В соответствии с п. 2 ст. 302 ГК, если имущество приобретено безвозмездно
от лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе
истребовать такое имущество во всех случаях.
1 Шершеневич ГФ. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 82.
1 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. III: Договор и
обязательство. СПб., 1896. С. 341
2 См..ДернбургГ. Указ. соч. С. 34.
3 См.. Свод законов гражданских / Составитель И.М. Тютрюмов. С. 1200-1201.
4 В соответствии со ст. 1062 ГК требования граждан и юридических лиц,
связанные с организацией игр и пари, подлежат судебной защите только в
случаях, когда участник игр и пари действовал под влиянием обмана, насилия,
угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр
или организатор игр не выполнил обязанности выплатить выигрыш в
предусмотренных условиями игр | мере, форме и срок.