Министерство внутренних дел России
Юридический институт
МВД России
Малый Ивановский пер., д.2
Кафедра государственно-правовых дисциплин
ЮИ МВД России
Ф.И.О.
Заочное отделение
Курс 1
№ Группы
№ зачетной книжки
Курсовая работа по теории права и государства
Тема : Основные правовые системы современности
Адрес места жительства :
г. Москва
ул.
д.
т.Тема 3.Основные правовые системы современности
План
1. Введение.
2. Понятие правовой системы.
3. Романо-германская правовая система.
4. Англо-саксонская правовая система.
5. Мусульманская правовая система.
6. Российская правовая система.
7. Заключение.
1
Введение .В современном мире каждое государство имеет свое право, а бывает и так
, что в одном и том же государстве действуют несколько конкурирующих
правовых систем . Cвое право имеют и негосударственные общности :
каноническое право, мусульманское право, индусское право, иудейское право .
Cуществует также международное право , призванное регулировать во всемирном
или региональном масштабе межгосударственные и внешнеторговые отношения .
Право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную
технику и создано для общества с весьма различными структурами, нравами,
верованиями.
Различие правовых систем не зависит только от входящих в состав права
норм . На самом деле было бы поверхностным и неправильным видеть в праве
только совокупность норм , так как право – это значительно более сложное
явление , выступающее как система .
У нее определенный понятийный фонд ; она соединяет нормы в определенные
группы ; использует определенные способы создания и толкования норм : она
связана с концепцией социального строя , и от этой концепции зависит .
Различия между правом разных стран значительно уменьшаются , если исходить
не из содержания их конкретных норм, а из более постоянных элементов,
используемых для создания, толкования, оценки норм . Сами нормы могут быть
бесконечно разнообразными , но способы их выработки , систематизации ,
толкования показывает наличие некоторых типов, которых не так уж и много .
Поэтому возможна группировка правовых систем в семьи , подобно тому как
это делают и другие науки, оставляя в стороне второстепенные различия и
выделяя семьи .2
Например в лингвистике – романские , славянские, семитские языки, в религии
– христианство, ислам, в естественных науках – млекопитающие,
пресмыкающиеся , птицы и т.д.
Возможна группировка правовых систем и в несколько видов .
По классификации, исходя из концептуальных структур правовых систем или
иерархии различных источников права . По типу общества, которое стремятся
создать с помощью права , или место права в рамках данного социального
строя.
В современном мире существует множество правовых систем , по этому
они могут быть сведены лишь в ограниченное число семей . Тем
самым можно достичь цели рассмотреть раличные правовые системы, не входя в
детали каждой из них , но акцентрируя внимание на общих характеристиках и
чертах основных правовых семей .3
Понятие правовой системы .
Система как философское понятие – это некоторое целостное явление,
которое сотоит из различных частей , взаимосвязанных и взаимодействующих
между собой .
Система права состоит и действует на основе общих объективных
закономерностей и как каждая система характеризуется рядом признаков .
Право – это органически целое правовое явление , т.е. право это не
случайный набор правовых норм . Система права не может создаваться по
субъективному усмотрению людей, так как обусловлена реально существующей
системой общественных отношений , по этому
система права характеризуется объективностью . Право отражает в своей
специфической форме систему общественных отношений , а также оказывает на
нее регулирующее воздействие . Если право не отображает в своих нормах
потребности общества , то оно становится тормозом общественного развития и
прогресса .
Характеризующим фактором системы права являются единство и
взаимосвязь норм , являющимися состовляющими системы права . Нормы права не
могут функционировать изолированно друг от друга . Их регулирующая сила
состоит в согласованности и общей целенаправленности . Если систему права
лишить одного из структурных элементов , то этот элемент лишается своих
системных функций , и следовательно , своей социальной значимости .
Система права – это многообразное правовое явление, которое включает
в себя различные по содержанию и своему объему структурные элементы .
Система права подразделяется на нормы права, институты права , подотрасли и
отрасли права .
Система права – это его внутреннее строение, которое выражается в
единстве и согласованности действующих в государстве правовых норм и вместе
с тем в разделении права на относительно самостоятельные части .
В жизни общества имеется градация между общественным и частным
интересом. Эта градация находит свое объективное отражение в системе права
. По этому все системы права условно включают в себя право частное и
публичное . Такое деление возможно только в сфере правоотношеноий, т.е. в
сфере реализации права. Право как система норм, исходящей из специфики
общества , призвано защищать интересы этого общества, при этом учитывать
интересы составляющих его отдельных индивидов . Защищая свои собственные
интересы , государство с помощью правовых установлений защищает и интересы
собственных граждан . Юридическая наука считает деление права на частное и
публичное в какой-то мере условным , но в тоже время необходимым .
Основанием для деления права является характер правовых взаимоотношений
между индивидуумом и государственно-организованными структурами общества .
Право частное или публичное , заключает в себе отношения конкретного лица
не только к другим лицам, но и к обществу и государству в целом .
Система права носит объективный характер, по этому она отражает
реально существующие системы общественных отношений .
Правовая система . — это совокупность взаимосвязанных,
согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих
общественные отношения, атакже элементов,
характеризующих,уровень правового развития той или иной страны.
Правовая система-это вся «правовая действительность» данного
государства. В этом широком понятии выделяются активные
элементы, тесно связанные между собой. Это:
-собственно право как система обязательных норм, выраженных
в законе, иных, признаваемых государством источниках
-правовая идеология-активная сторона правосознания
-судебная(юридическая) практикаПонятие «правовая система» имеет существенное значение для
характеристики права той или иной конкретной страны. Обычно в
этом случае говорится о «национальной правовой системе»,
например, Великобритании, Германии, и т.д.
Различия между правом разных стран значительно уменьшаются,
если исходить не из содержания конкретных норм, а из их более
постоянных элементов, использованных для создания, толкования,
оценки норм. Сами нормы могут быть бесконечно разнообразны, но
способы их выработки, систематизации, толкования показывают
наличие некоторых типов, которых не так уж много. Поэтому
возникла группировка правовых систем в»семьи».
Категория «правовая семья» служит для обозначения группы
правовых систем,имеющих сходные юридические признаки,
позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Это
сходство является результатом их конкретно-исторического и
логического развития.
Заслуживает подход западных компративистов, отрицающих
типологию правовых систем единственно по признаку их классовой
сущности. При классификации они используют различные факторы,
начиная с этических, рассовых, географических, религиозных и
заканчивая юридической техникой и стилем права.Отсюда множество
классификаций.
Одна из самых популярных — классификация правовых семей,
данная Рене Давидом. Она основана на сочетании двух критериев:
идеологии, включающую религию, философию, экономические и
социальные структуры, и юридической техники, вклющающие в
качестве основной составляющей источники права.
Р.Давид выдвинул идею трихотомии — выделения трех основных
семей: романо-германской, англо-саксонской, и социалистической.
К ним примыкает остальной юридический мир, который получил
название «религиозные и традиционные системы».
Другая классификация была предложена К.Цвайгертом и
Г.Котцем в книге «Введение в правовые сравнения в частном
праве», вышедшей в 1971 году. В основу этой классификации
положен критерий «правового стиля».
«Стиль права» по мнению авторов, складывается из пяти
факторов: происхождение и эволюция правовых систем, своеобразие
юридического мышления, специфические правовые институты, природа
источников права и способы их толкования, идеологические
факторы.
На основе этого различаются следующие «правовые круги»:
романский, германский, скандинавский, англо — американский,
социалистический, право ислама, индуистское право. По существу,
получен тот же результат, что и у Р.Давида.
При этом, во всех случаях, не учитывается марксистско —
ленинская типология права, в основе которой лежит критерий
общественно-экономической формации (рабовладельческое право,
феодальное право, буржуазное право, социалистическое право).
А.Х.Саидов полает, что только единство глобальной марксистско —
ленинской типологии и внутритиповой классификации правовых
систем, дает возможность составить целостное представление о
правовой карте мира. Он выделяет внутри буржуазного типа права
восемь правовых семей: романо — германскую, скандинавскую,
латино-американскую, правовую семью «общего права», и
дальневосточную правовую семью. Они рассматриваются наряду с
семьей социалистического права. В пределах социалистической
правовой семьи, теперь уже в историческом аспекте, существовали
относительно самостоятельные группы: советская правовая система,
правовые системы соцстран Европы, правовые системы соцстран
Азии, и правовая система республики Куба.
Таким образом, существует несколько точек на классификацию
правовых систем настоящего и недалекого прошлого.
Теперь рассмотрим более подробно основные правовые семьи.Романо – германская правовая система
Эта система включает в себя страны, в которых юридическая наука
сложилась на основе римского права . Более чем тысячилетняя
эволюция значительно отдалила не только материальные и процессуальные нормы
этого права , но и саму концепцую права и правовой нормы Древнгего Рима . В
романо – германской правовой системе начиная с 19 века господствующая роль
отведена закону, и в странах принадлежащих этой системе действуют кодексы.
В силу исторических причин право выступает здесь прежде всего как
средство регулирования отношений между гражданами , так как другие отрасли
права были разработаны позднее и менее совершенны по сравнению с
гражданским правом.
Семья романо-германских правовых систем возникла в Европе. Она
сложилась в результате усилий европейских университетов, которые выработали
и развили начиная с 12 века на базе кодификации императора Юстиниана общую
для всех юридическую науку.Термин
«романо-германская» был выбран для того, чтобы отдать должное усилиям ,
прилагавшимся совместно университетами латинских и германских стран .
Формирование романо – германской правовой системы можно разделить на
три периода. Первым можно считать период , предшествующий 13 веку, когда
собирались материалы, но еще отсутствовали попытки синтезировать их и когда
не было какой-либо системы. Второй период начался с возвращения изучения
римского права в университетах. Господствующая доктрина вместе со школой
естественного права в течении 5 веков подготовила третий период, который
приходится на настоящее время .Р.Давид подчеркивает, что романо-германская правовая семья
в своем историческом развитии не была продуктом деятельности
феодальной государственной власти (в этом ее отличие от
формирования английского «общего права»), а была исключительно
продуктом культуры, независимым от политики. Это в какой-то мере
верно по отношению к первой, доктринальной стадии рецепции. О
следующей стадии, когда римское право ( _а точнее право,
_основанное на римском) . воспринималось законодателем, этого
сказать нельзя. Формирование романо-германской правовой семьи
было подчинено общим, закономерным связям права с экономикой и
политикой, и не может быть понято вне учета сложного процесса
развития капиталистических отношений в недрах феодального
общества, прежде всего отношений собственности, обмена, перехода
от внеэкономического к экономическому принуждению. Здесь на
первый план выдвинуты нормы и принципы права, которые
рассматриваются как правила поведения, отвечающие требованиям
морали и прежде всего справедливости. Юридическая наука видит
свою основную задачу в том, чтобы определить, какими должны быть
эти нормы.
Рецепция римского права привела к тому, что еще в период
феодализма правовые системы европейских стран-их правовая
доктрина,юридическая техника приобрели определенное сходство.
Начиная с 19 века основным источником (формой) права, где
господствует эта семья является 1 закон 0. Буржуазные революции
коренным образом изменили классовую природу права, отменили
феодальные правовые институты, превратили закон в основной
источник права.
«Закон образует как бы скелет правопорядка, охватывает все
его аспекты, а жизнь этому скелету, в значительной степени
придают иные факторы. Закон не рассматривается узко и
текстуально, а зачастую зависит от расширительных методов его
толкования, в которых проявляется творческая роль доктрины и
судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что
законодательный порядок может иметь пробелы, но пробелы эти
практически не значительны.»
Во всех странах романо-германской семьи есть писаные
конституции, за нормами которых признается высшая юридическая
сила. Она выражается как в соответствии конституции законов и
подзаконных актов, так и в установлении большинством государств
судебного контроля за конституционностью обычных законов.
Конституции разграничивают компетенцию различных государственных
органов в сфере правотворчества и в соответствии с этой
компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.
В романо-германской юридической доктрине и, главным
образом, в законодательной практике различают три разновидности
обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее
законодательство) и сводные тексты норм.В большинстве
континентальных стран приняты и действуют: гражданские (либо
гражданские и торговые), уголовные, гражданско-процессуальные,
уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.
Система текущего законодательства также весьма
разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных
отношений, например, акционерные законы. Число их в каждой
стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового
закодательства.
Среди источников романо-германского права велика (и все
более возрастает) роль подзаконных актов: регламентов,
административных циркуляров, декретов министров и других.
В романо-германской семье достаточно широко используются
некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом
законе, а в случае необходимости и в не закона. Эти принципы
показывают подчинение права велению справедливости в том виде,
как последнее понимается в определенную эпоху и в определенный
момент. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые
новые формулы (например, ст.2 швейцарского гражданского кодекса
устонавлевает,что осуществление какого-то права запрещается,если
оно явно превышает пределы,установленные доброй совестью, или
добрыми правами, или социальной и экономической целью права)
В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой
семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она
влияет как на законодателя, так и на правоприменителя(например,
используется в толковании законов).
Своеобразно положение обычая в системе источников
романо-германского права. Он может действовать не только в
«дополнение к закону» но и «кроме закона». Возможны ситуации,
когда обычай занимает положение «против закона» (например в
Италии, в навигационном праве, где морской обычай превалирует
над нормой гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за
редким исключением обычай потерял характер самостоятельного
источника права.
По вопросу о судебной практике, как источника
романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива.
Несмотря на это можно сделать вывод о возможности отнесения
судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую
очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный
суд — это высшая инстанция. Поэтому, в сущности и «простое»
судебное решение,основанное, например, на аналогии или на общих
принципах, благополучно пройдя «кассационный этап», может
восприниматься другими судами при решении подобных дел, как
фактический прецедент. Здесь можно говорить о судебном
прецеденте как о некотором исключении, не затрагивающем
исходного принципа господства закона. Является принципиально
важным, что суды не превращаются в законодателя.
Мы рассмотрели общие признаки правовых систем стран,
принадлежащих к романо-германской правовой семье. Но наряду с
общими признаками, эти системы имеют и свои существенные
отличия. Рассмотрим в сопостовительном плане системы двух стран,
принадлежащих к этой семье: Франции и ФРГ (Германии).
Французская правовая система с одной стороны и германская с
другой послужили той моделью, на основании которой внутри
романо-германской правовой семьи выделяют две правовые группы:
романскую, куда входят Франция, Бельгия, Люксенбург, Голландия,
Италия, Португалия, Испания; и германскую, включающую кроме
Германии Австрию, Швейцарию и некоторые другие страны. Внутри
романо-германского права группа «римского» (романского) права,
которая наиболее сильно отражена во французском праве,отличается
от группы германского права, на которое оказала значительное
влияние германская правовая наука.
_Франция . имеет длительную правовую историю и в основе ее
современной системы источников права до сих пор лежат кодексы
наполеоновской эпохи. Общепризнанно, что несмотря на
многочисленные поправки, кодексы эти устарели, а в современный
этап своего правового развития страна вступила с огромной массой
правовых актов, лежащих за пределами традиционной кодефикации.
Основным направлением упорядочинения этой массы актов стала
разработка кодексов по типу отраслевых сборников, включающих как
законодательные так и подзаконные акты. Начиная с 50-х годов
принято несколько десятков таких кодексов, которые по своей
правовой природе являются актами систематизации, консолидации
действующего права. Французкие юристы отмечают два момента,
отличающие эти кодексы от наполеоновских кодефикаций.
Во-первых,они затрагивают весьма узкие области(кодекс
сберкасс,лесной кодекс и т.д.). Во-вторых, эти кодексы не
преследуют цель «переосмыслить» совокупность норм той или иной
отрасли права, а направлены на логическую перегруппировку уже
принятых законодательных актов и регламентов.
Эта новая кодефикация ослабила принцип верховенства
законов-кодексов в его традиционном понимании. Второй удар по
престижу закона нанесла Конституция 1958 года ,перевернувшая
«классическое» распределение компетенции между законодательной и
исполнительной властями. Конституция перечислила круг вопросов,
входящих в компетенцию парламента и тем самым ограничила сферу
его законодательной деятельности. И, наоборот, компетенция
исполнительной власти существенно расширилась, и соответственно
возросли удельный вес и значение ее актов в системе источников
права.
Весьма своеобразное место в системе источников французкого
права занимает обычай. Он может действовать как secundum lege
так и praeter lege.
В первом случае обычай в качестве источника права
применяется наиболее часто в вопросах собственности и договора,
где необходимо использовать нормы права при решении конкретных
дел определенного географического региона или профессиональной
среды.
Во втором случае он применяется, чтобы дополнить писаное
право, если оно недостаточно или неясно выражено. Это применение
наиболее часто встречается в трудовом и торговом праве.
Во французкой правовой системе в качестве самостоятельного
источника права признаются и общие принципы права. Их роль
особенно важна тогда, когда в законодательной структуре имеются
существенные пробелы, что наиболее наглядно прослеживается в
области административного права. Административные суды и
Государственный совет в силу некодефицированности
административного законодательства наиболее часто отсылаются на
общие принципы права.
Во французской юридической литературе источники права
делятся на две основные группы: первичные (основные) и вторичные
(дополнительные). В первую группу (основных) источников права —
входит государственный нормативный акт. Ко вторичным
(дополнительным) источникам относят судебные решения.
Судебная практика сыграла важную роль в развитии
французкого права, а современная законодательная практика еще
более широко открывает ей дорогу для правотворчества в виде
индивидуальных и общих норм. Из простого толкователя закона и
унификатора собственных решений — а именно такую роль отводит
судебной практике теория разделения властей — она превратилась
сегодня в источник французского права, хотя и дополнительный, по
мнению французских авторов,»источник в рамках закона».
Решения Кассационного суда, Государственного совета,
Конституционного совета в определеенной степени начинают играть
роль,близкую английскому прецеденту. Судья хотя и не обязан
жестко следовать существующей практике и сохраняет в
определенной степени свободу решать иначе, все же находится под
сильным влиянием авторитета предыдущих судебных решений.
Германия(на примере ФРГ .)
В ФРГ, как и во Франции, костяком, основой, действующего
права являются кодексы. Как и во Франции они не молоды,
неоднократно изменялись, в частности после 2-й мировой войны,
когда из них были исключены новеллы, внесенные во времена
нацизма. Однако, значительная часть изменений в праве ФРГ
внесена не через кодексы, а с помощью специальных законов,
регламентирующих различные сферы жизни общества. Большинство из
этих законов принято после образования ФРГ в 1949г., но есть и
такие,которые подобно кодексам восходят к более давним временам.
Как и в других капиталистических странах, в ФРГ наблюдается
постоянная тенденция к увеличению удельного веса среди
источников права подзаконных актов, прежде всего
правительственных. Однако, в отличие от Франции, Основной закон
ФРГ 1949г. не признает за исполнительной властью право на
автономную регламентацию и запрещает практику декретов-законов.
Правительственные и иные подзаконные акты в ФРГ могут быть
изданы только в рамках исполнения законов, хотя на практике
встречались и исключения из этого правила. ФРГ не знает
консолидированных кодексов «нового типа» подобных тем, которые
так распространены во Франции.
Роль обычая в частном праве Германии примерно такова же как
и во Франции. Он имеет значение только в узкой среде,не
охваченной кодефикацией. Что касается публичного права, то здесь
его роль меньше чем во Франции, что связано во-первых, с более
широкой конституционно-правовой регламентацией в сфере действия
государственного права, а во-вторых с тем, что государственные
структуры Германии имеют не столь значительную историю как во
Франции, где соответственно более значительна роль исторически
сложившихся обычаев и обыкновений в сфере конституционного
права.
Как и во Франции судебная практика приобретает в Германии
характер источника права, когда какая-то правовая проблема
однозначно подтверждена при решении ряда аналогичных дел и
данное решение подтверждено авторитетом высшей судебной
инстанции.
Однако о более или менее полном совпадении ситуации в обеих
странах можно лишь применительно к общей судебной системе. Что
касается административного права, то поскольку оно в Германии
разработано значительно шире, чем во Франции, то соответственно
и роль судебной практики в этой области далеко не столь
значительна как в этой стране.
Особенно большие различия обнаруживаются в свете той
весомой роли, которую в государственных структурах Германии
Конституционный Суд. Его решения-это источник права, стоящий
наравне с законом. Его толкования законов, изданных парламентом,
обязательны для всех органов, в том числе и для суда. Если у
обычного суда возникают сомнения в конституционности подлежащей
применению нормы, он приостанавливает дело, обращается с
запросом в Конституционный Суд, а затем решает дело в
соответствии с заключением Конституционного Суда. Во Франции нет
ничего подобного. Конституционный Совет, существующий в этой
стране, имеет более ограниченную компетенцию. Ему предоставленно
право предварительного контроля за конституционностью еще не
вступивших в силу законопроектов и, следовательно, он не может
оказать влияние на применение уже действующих законов и иных
нормативных актов,как это имеет место в Германии, а тем самым и
на судебную практику. Суды не имеют права обращаться в
Конституционный Совет.
Система источников права в Германии — и здесь еще одно
отличие от французской системы — отражает федеральный характер
государственного устройства страны. В составе Германии (до
воссоединения с Восточной Германией) девять земель и каждая из
них имеет свое законодательство. Это усложняющий систему
источников права фактор.
Федеральное право имеет приоретет над правом земель (ст.31
Основного Закона ФРГ 1949г.) Однако приоретет федерального права
не следует переоценивать, так как, с одной стороны, земли
участвуют через бундесрат в федеральном нормотворчестве, а с
другой — законодательная компетенция федерации ограничена
определенными рамками. Так, по Основному Закону, вопросы, не
отнесенные к исключительной или совместнодействующей
законодательной компетенции федерации, остаются в компетенции
земель. На другую группу вопросов распростроняется так
называемая ограниченная законодательная компетенция федерации.
Здесь речь идет о «каркасном» законодательстве т.е. федерация
может издавать только общие положения (законы-рамки), а право
издания детальных законодательных актов закреплено за землей. В
целом однако действует правило, согласно которому в случае
расхождения федерального закона и закона земли, превалирует
первый.
Отличии между французской и германской системами существуют
и в международном праве. Так согласно статье 25 Конституции ФРГ
1949г. «общие нормы международного права являются составной
частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законом и
непосредственно порождают права и обязанности для жителей
федеральной территории». Влияние международного права отражено в
праве Германии значительно более четко, чем во Франции, где оно
также признается, но но выражено Конституцией в более умеренной
форме, ибо Конституция говорит (ст.55) не о нормах
международного права, а «о договорах и соглашениях, должным
образом ратифицированных или одобренных».
В заключение, хотелось бы подчеркнуть, что различные страны
романо-германской правовой семьи объеденены в настоящее время
единой концепцией, согласно которой, первостепенная роль
пренадлежит закону. Тем не менее набюдаются и существенные
различия между системами этих стран, которые касаются
конституционного контроля, кодефикации, различной роли закона и
регламента, толкования закона.17
Англо – саксонская правовая система
При изучении англо-саксонского правовой системе знание истории еще
более необходимо, чем при изучении романо-германской правовой системы.
Англо-саксонская правовая система не знала обновления ни на базе римского
права , ни в силу кодификации . Оно развивалось автономным путем, так как
сфера развития данной правовой системы географически ограничивалась Англией
и Уэльсом.
В развитии англо-саксонской правовой системе можно выделить четыре основных
этапа. Первый предшествовал нормандскому завоеванию 1066 г., второй от 1066
г. до установления династии Тюдоров ( период становления общего права ),
третий с1485 г. до 1832 г. – период прогресса общего права, четвертый с
1832 г. до наших дней
( в данном периоде общее право встретилось с бурным развитием
законодательства и должно было приспособиться к общественным отношениям ,
где постоянно увеличивается роль и значение государственной администрации
).В отличии от государств романо-германской правовой семьи,
где основным источником права является введенный в действие
закон, в странах англо-американской правовой семьи основным
источником права служит норма, сформулированная судьями, и
выраженная в судебных прецедентах.
_Судебный прецедент . — судебное решение по конкретному
юридическому делу, которому придается общеобязательное
юридическое значение.
Англо-американское общее право, как и римское право
развивалось руководствуясь принципом: «Право там, где есть и
защита», по-этому несмотря на все попытки кодификации (И.Бентам
и д.р.) английское «общее право» дополненное и
усовершенствованное положениями «права справедливости», в основе
своей является прецедентным правом, созданным судами. Но это с
другой стороны не исключает возростания роли статутного
(законодательного) права.
Таким образом, английское право обрело как бы тройную
структуру: «общее право» — основной источник; «право
справедливости»- дополняющее и корректирующее этот основной
источник, и статутное право — писаное право парламентского
происхождения. Это разумеется несколько упрощенное,
схематизированное изображение.
В англо-американской правовой семье следует различать
группу английского права, и связанного с ним по своему
происхождению права США.
В группу английского права входят наряду с Англией Северная
Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также право
бывших колоний Британской империи. Как известно, Англия была
крупнейшей колониальной державой, и английское «общее право»
получило распространение во многих странах мира. В результате
сегодня почти треть населения мира живет в значительной мере по
нормам английского права.
Вторую группу образует право США, которое имея своим
источником английское «общее право», в настоящее время является
вполне самостоятельным.
«Общее право» — это система, несущая на себе глубокий
отпечаток его истории, а история эта до 17 века — исключительно
история английского права. В связи с этим, рассмотрим историю
его развития, которое шло тремя путями: формированием «общего
права», дополнением его «правом справедливости», и толкованием
статутов.
Английское право своими корнями уходит далеко в прошлое.
После норманского завоевания Англии (1066г.) основная роль в
осуществлении правосудия была возложена на королевские суды,
находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли
обращаться непосредственно в королевские суд. Они должны были
просить у короля, а практически у канцлера выдачи приказа,
позволяющего перенести рассмотрение спора в королевский суд.
Первоначально даже приказы издавались в исключительных случаях.
Но постепенно список тяжб, по которым они издавались,
расширался. В ходе деятельности королевских судов постепенно
сложилась сумма решений, которыми и руководствовались в
последующем эти суды. Сложилось правило прецедента. Однажды
сформулированное судебное решение в последующем становилось
обязательным и для всех других судей. «Английское «общее право»
образует классическую систему прецедентного права или
права,создаваемого судьями».
Поскольку основная сложность заключалась в том, чтобы
получить возможность обратиться в королевский суд, сложилась
формула «Средство судебной защиты важнее права», — которая и до
сих пор определяет характерные черты английского правопонимания.
К концу 13 века возростает роль и значение статутного
права. В связи с этим правотворческая роль судей судей некоторым
образом сдерживается принципом, согласно которому, изменения в
праве не должны происходить без согласия короля и парламента. Но
одновременно с этим устонавливается право судей интерпретировать
статуты — право, которое судьи присвоили себе, ссылаясь на то,
что учавствуя в парламенте при обсуждении статутов,они лучше
других могут пояснить их содержание. Так прецеденты
распространялись на дополнительную сферу — толкование законов. В
19-20 веке в связи с большими социальными изменениями в
феодальном обществе Англии (развитие товарно — денежных
отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла
необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже
сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский
канцлер, решая в порядке определенной процедуры споры, в связи с
которыми их участники обращались к королю. Так рядом с «общим
правом» сложилось «право справедливости».
До 1873 г. в Англии на этой почве существовал дуализм
судопроизводства: помимо судов, принемающих нормы «общего
права», существовал суд Лорда-канцлера.»Право справедливости»,
как и «общее право», является составной частью прецедентного
права, но прецеденты здесь созданны иным путем, и охватывают
иные отношения чем «общее право». Несмотря на общие черты
«общего права» и «права справедливости», прецеденты их судов
фиксировались раздельно, что и привело к дуализму английской
правовой системы, который продолжался более двух веков вплоть до
судебной реформы 1873-1875 гг. Эта реформа слила «общее право» и
«право справедливости» в единую систему прецедентного права.
В то время, как юристы континентальной Европы рассматривают
право как совокупность предоставленных правил, для англичанина
право-это в основном то, к чему придет судебное рассмотрение.На
континенте юристы интересуются прежде всего тем,как
регламентирована данная ситуация; в Англии внимание
сосредотачивается на том, в каком порядке она должна быть
рассмотрена, чтобы придти к правильному судебному решению.
В странах романо-германской семьи правосудие всегда
осуществлялось судьями,имеющими университетский диплом юриста.В
Англии даже судьи в «Высших» судах до 19 века не обязательно
должны были иметь юридическое университетское образование;они
овладевали профессией, работая адвокатами и изучая практику судо
производства. Лишь а наше время наличие университетского диплома
стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или
судьей; профессиональные экзамены, позволяющие заниматься
юридическими профессиями, стали очень серьезными и могут
рассматриваться сегодня как эквивалент юридического диплома.
Однако и сегодня, в глазах англичан, главное то, чтобы дела
разбирались в суде добросоветными людьми. Соблюдение основных
принципов судопроизводства, составляющих часть общей этики, по
их мнению, достаточно для того, чтобы «хорошо судить». И сегодня
английское право продолжает оставаться в основном судебным
правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения
конкретных случаев. Судья в отличии от доктрины и законодателя
не создает решения общего характера в предверии серии случаев,
которые могут произойти в будущем; он занимается тем, что
требует правосудия именно в этом, конкретном случае; его роль в
том, чтобы довести до конца судебный спор. С учетом правила
прецедента такой подход делает нормы «общего права» более
гибкими и менее абстрактными,чем нормы права романо-германской
семьи, но одновременно делает право более казуистичным и менее
определенным.
В Англии благодаря «общему праву» и правилу прецедента
различие права и закона носит несколько иной, и одновременно
более ярковыраженный характер, чем различие права и закона на
континенте. Это особенно существенно в свете возростания в
современный период масштабов и значения статутного права среди
источников английского права.
Структура права в англо-американской правовой семье
(деление на отрасли и институты права), сама концепция права,
система источников права, юридический язык, совершенно иные, чем
в романо-германской правовой семье. В английском праве
отсутствует деление права на публичное и частное, здесь его
заменяет деление на «общее право» и «право справедливости».
Отрасли английского права выражены не столь четко как в
континентальных правовых системах, и проблемам их классификации
уделялось гораздо меньше внимания. Отсутствие резко выраженного
деления права на отрасли обусловленно преимущественно двумя
факторами. Во-первых, все суды имеют общую юристдикцию, то есть
могут разбирать разные категории дел: публично и
частно-правовые, гражданские, торговые, уголовные и т.д.
Разделенная юристдикция ведет к разграничению отраслей права, а
унифицированная юристдикция действует очевидно в обратном
направлении. Во-вторых, английское право развивалось постепенно,
путем судебной практики и законодательных реформ по отдельным
вопросам. В Англии нет кодексов европейского типа, по-этому
английскому юристу право представляется однородным. Английская
доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она
вообще предпочитает результат теоретическому обоснованию.
Укажем некоторые черты прецедентного права и прежде всего
самого прецедента в английском праве.
Основной принцип, который должен соблюдаться при
отправлении правосудия, состоит в том, что сходные дела решаются
сходным образом. Пожалуй нет ни одного суда, где судья не был бы
склонен решить дело точно так, как было решено аналогичное дело
другим судьей. Почти везде судебный прецедент в той или иной
степени обладает убеждающей силой, поскольку stare decisis
(решить так, как было решено ранее) — правило фактически
повсеместного применения.
В английской системе доктрина прецедента отличается сугубо
принудительным характером. Нередко английские суды обязанны
следовать более раннему решению деже в тех случаях, когда
имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных
обстоятельствах позволии бы не делать этого. Английское право в
широкой степени основано на прецеденте. Прецедентное право
состоит из норм и принципов созданных и применяемых судьями в
процессе вынесения ими решений. Прецедентное право-это прежде
всего правило, что рассматривая дело, суд выяснил, не было ли
аналогичное дело рассмотрено ранее и в случае положительного
ответа, руководствовался уже имеющимся решением. Другими
словами, однажды вынесенное решение является обязательной нормой
для всех последующих рассмотрений аналогичных дел. Судья при
рассмотрении последнего по времени дела обязан принимать во
внимание эти нормы и принципы, в то время как в
романо-германской правовой системе и др. они служат всего лишь
материалом, который судья может учитывать при вынесении
собственного решения. То, что английское право является в
значительной степени правом прецедентным, означает, что решение
английского судьи по какому-либо конкретному делу образует
прецедент. Судья, разбирающий более прозднее по времени дело,
как правило сталкивается с большим числом различного рода
прецедентов. Он вынужден либо просто учесть ранее вынесенное
решение как часть материала, на основании которого он может
разрешеть рассматриваемое им дело, либо разрешить это дело так,
как было разрешено предыдущее, если только он не найдет
достаточно убедительных доводов, чтобы не поступать таким
образом. Наконец, судья может быть обязан решить дело так же,
как и предыдущее, несмотря на то, что он сумел бы привести
достаточно убедительные доводы против такого решения. При этом
говорят, что данный прецедент «обязателен» или «обладает
принудительным действием», в отличии от его только «убеждающего»
действия.
Правило прецедента нуждается в детализации, поскольку
степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной
иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение
может стать при этом прецедентом.
При нынешней организации судебной системы, ситуация
выглядит следующим образом.
Решения высшей инстанции — Палаты лордов — обязательны для
всех других судов;
Апелляционный суд, состоящий из двух отделений
(гражданского и уголовного) обязан соблюдать прецеденты Палаты
лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех
нижестоящих судов;
Высокий суд (все его отделения, в том числе и
апелляционные) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций,
его решения обязательны для всех нижестоящих инстанций, но не
будучи строго обязательны, влияют на рассмотрение дел в
отделениях Высокого суда;
Окружные и магистральные суды обязаны следовать прецедентам
всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов
не создают.
Не считаются прецедентами и решения Суда короны, созданного
в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.
Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как
«жесткое». В, отличии, например, от США, судебная инстанция не
могла отказываться от созданного ранее прецедента, который мог
быть именен только вышестоящей инстанцией или парламентским
актом. Даже высшая судебная инстанция — Палата лордов — до
середины 60-х годов, считалась связанной своими собственными
прежними решениями, что в конечном итоге создавало иногда
тупиковую ситуацию. В 1966г. Палата лордов отказалась в
отношении себя от этого принципа.
Представление о том, что правило прецедента сковывает
судью, также во многом обманчиво.
Поскольку полное совпадение обстоятельств разных дел бывает
не так уж часто, то усмотрением судьи решается, признать
обстоятельства сходными или нет, от чего зависит применение той
или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию
обстоятельств и тогда, когда на первый взгляд они не совпадают.
Наконец, он вообще может не найти ни какого сходства
обстоятельств и тогда — если вопрос не регламентирован нормами
статутного права — судья сам создает правовую норму, становится
как бы законодателем. Сказанным отнюдь не исчерпываются
возможности судебного усмотрения в рамках прецедентного права.
Такому усмотрению способствует и традиционная структура
судебного решения. Оно, как правило, развернуто и включает
анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов,
мотивы, которыми руководствовался суд при вынесении решения и,
наконец, правовые выводы — прецедентом является лишь та часть
судебного решения,которая со времен Остина именуется «основные
решения» — правоположение на котором основано решение. Лишь оно
носит обязательный характер: остальная часть судебного решения
именуется «попутно сказанным», и не может рассматриваться как
нечто обязательное.
Ежегодно английский парламент издает до 80 законов. За
многовековую деятельность законодательного органа общее число
принятых им актов занимает около 50 увесистых томов.
Закон формировался под воздействеем требований судебной
практики, которая диктовала определенную структуру, характер
изложения норм. Отсюда казуистический стиль законодательной
техники.
Здесь также следует отметить, что Англия — одно из немногих
государств, которое не имеет писаной конституции. Ее заменяют
акты парламента — старейшего в мире (существует более 700 лет).
Рост числа законов обострил проблему систематизации.
Английская правовая система — традиционный представитель
правовых систем, определяемых как «некодефицированные». Здесь до
сих пор речь идет лишь о систематизации путем консолидации —
процесса соединения законодательных положений по одному вопросу
в единый акт. Рост писаного права в современный период
происходит не только с помощью статутов , но в значительной
мере, путем подзаконного нормотворчества.
В Великобритании, в отличии от романо-германских правовых
систем, исполнителные органы были изначально лишены полномочий
принемать акты «во исполнения закона». Для того, чтобы создать по-
добный акт, исполнительный орган должен быть наделен соответству-
ющим полномочием, которое ему делегирует парламент. Поэтому нор-
мотворчество исполнительных органов в Англии именуется делегиро-
ванным.
Пожалуй ни в однлй стране проблема соотношения закона и
судебной практики не приобретала такого специфического
характера, как в Англии. На перввый взгляд эта проблема решается
просто: действуют правила, согласно которым закон может отменять
прецедент, а при коллизии закона и прецедента, приоретет
отдается первому. Однако действительность во многом сложнее, ибо
огромна роль судебного толкования закона, правила, согласно
которому, правоприменительный орган связан не только самим
текстом закона, но и тем его толкованием, которое дано ему в
предшедствующих судебных решениях, именуемых «прецедентами
толкования».
Законодательство, как источник права, находится в менее
выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует
судейских толкований, которые сами становятся судебными
прецедентами. Поэтому было бы упрощением, относиться к
парламентскому законодательству как к источнику права, стоящему
выше прецедента.
Несмотря на это, в последние десятилетия английское
законодательство приобретает все более систематезированный
характер.В 1965г. была создана Правовая комиссия для Англии,
которой поручено готовить проекты крупных консоледированных
законодательных актов в различных отраслях права, с тем, чтобы в
перспективе «провести реформу всего права Англии вплоть до его
кодефикации». Параллельно с ней действуют комитеты по перпсмотру
гражданского и уголовного законодательства, а также различные
королевские комиссии, которым поручается подготовка отчетов о
состоянии законодательства по определенному вопросу и вынесение
предложений по его совершенствованию. В результате осуществления
ряда весьма последовательных реформ, крупными консолидированными
актами ныне регулируется подавляющее большинство правовых
институтов, хотя до сих пор ни одна отрасль английского права не
кодефицированна полностью.
В заключение по английской системе хотелось бы отметить,
что в Англии суд наделен широкими возможностями усмотрения в
отношении статутного права. Эти возможности еще более
возрастают, если от законодательной части статутного права,
обратиться к его подзаконной части. Что касается делегированного
законодательства то, как отмечалось выше, суд официально имеет
право отмены, признав акт ultru vires. В отношении остальных
исполнительных актов, суд может отменять их и не обращаясь к
доктрине ultru vires по самым различным основаниям.Мусульманская правовая система
Мусульманское право не является самостоятельной отраслью науки. Оно
лишь одна из сторон религии ислама.
Религия ислам содержит в себе, во-первых, теологию, которая
устанавливает свои догмы и уточняет, во что правоверный мусульманин должен
верить; во-вторых шариат, который предписывает верующим, что они должны
делать и чего не должны. Шариат означает в переводе «путь следования» и
составляет то, что называют мусульманским правом. Установки шариата
указывают правоверному мусульманину, как он должен согласно с религией
вести себя, при этом не различая своих обязательств по отношению к себе
подобным ( гражданские обязательства ) и по отношению к аллаху ( намаз,
пост ).
Тем не менее мусульманские правоведы четко различают права бога ( аллаха )
и права индивида.Мусульманская правовая система принадлежит к семье так
называемого _ религиозно-традиционного права .,свойственного странам
Азии и Африки.
Правовые системы этих стран не обладают той степенью
единства, которая свойственна ранее охарактеризованным правовым
системам. Однако у них много общего по существу и форме, все они
основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые
господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые
системы в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в
значительной мере остаются верны взглядам, в которых право
понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции,
что в западных странах. Считается, что принципы, которыми
руководствуются не западные страны, бывают двух видов:
1. признается большая ценность права, но само право
понимается иначе, чем на западе, имеет место переплетение права
и религии;
2. отбрасывается сама идея права и утверждается, что
общественные отношения должны регламентироваться иным путем.
К первой группе относятся страны мусульманского, индусского
и иудейского права; ко второй — страны Дальнего Востока, Африки,
и Мадагаскара.Мусульманское право . — это система норм, выраженных в
религиозной форме и основанных на мусульманской религии-исламе.
Ислам исходит из того, что существующее право произошло от
Аллаха,который в определенный момент истории открыл его человеку
через своего пророка Мухаммеда.
Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те,
которые подлежат правовому регулированию.
Мусульманское право — сложное социальное явление, имеющее
долгую историю развития. Оно возникло в период разложения
родо-племенного строя и становления ранне феодального
государства на западе Аравийского полуострова.
Мусульманское право как система юридических норм
образовалась не сразу. В начальный период развития ислама и
мусульманской общины юридические и иные правила поведения
практически не различались. Не случайно в это время
мусульманская догматика (богословие) и правоведение — тесно
переплетались и не составляли самостоятельных направлений
мусульманской идеологии.
Мусульманское право оказывает глубокое влияние на историю
развития государства и права целого ряда стран Востока. Сфера
его действия как юридического и идеологического фактора в наше
время остается весьма широкой, что определяется тесными связями
мусульманского права с исламом, как религиозной системой,
которая до сих пор имеет едва ли не определяющее значение для
мировозрения самых широких соев населения в этих странах. Из
всех мировых религий ислам, пожалуй, наиболее тесно
соприкасается с государством и правом.
Важное значение мусульманского права в качестве
нормативного регулятора и идейно — политического фактора
заставляет обратиться к исследованию его специфических черт, как
самостоятельной правовой системы. На основе тезиса о неразрывном
единстве в исламе «веры и государства», религия и право, многие
исследователи приходят к выводу, что исламу свойственна лишь
религиозная догматика (теология), мораль и правовая культура, а
юридические нормы как таковые , если и имеются, то по существу
совпадают с указанными правилами, и не играют самостоятельной
роли. Среди многих ученых утвердилось мнение о неразрывном
единстве религиозных и правовых норм.
Основными источниками мусульманского права — как и не
юридических норм ислама — признаются Коран и сунна, в основе
которых лежит «Божественное откровение», которые закрепляют
прежде всего основы веры, правила религиозного культа и морали,
определяющие в целом содержание мусульманского права в
юридическом смысле.
Многие исследователи придерживаются мнения, что поведение
мусульманина получает прежде всего религиозную оценку, а главным
средством обеспечения норм мусульманского права является
религиозная санкция за их нарушение. Наказание за нарушение норм
мусульманского права, даже если оно исходит от государства,
воспринимается в конечном счете как «Божественная кара»,
поскольку важнейшей задачей мусульманского государства «есть
исполнение воли Аллаха на земле».
Но однако соотношение в исламе правовых и не правовых
нормативных предписаний сложнее и тоньше, чем может показаться
на первый взгляд. Подход к мусульманскому праву, только как
религиозному явлению не учитывает того обстоятельства, что
несмотря на прочную связь юридических норм ислама с религиозными
и нравственными, их переплетения, а иногда и слияния, между
данными категориями норм в целом имеются и существенные отличия.
Анализ нормативного содержания мусульманского права позволяет
сделать вывод, что не все юридические нормы в равной степени
основана на исламе как религиозной догме, или системе чисто
религиозных нормативных предписаний. Наиболее прочно связана с
религией лишь те немногочисленные, конкретные правила поведения,
которые установлены со ссылкой на Коран или сунну. К ним
относятся, например, отдельные стороны брачно-семейных отношений
или вопросы наследования, несколько уловно-правовых предписаний.
Они отличаются от других норм мусульманского права тем, что по
существу совпадают по определенным образцам поведения с
соответствующими религиозными нормативными положениями и (в
отдельных случаях) нравственными требованиями, освещенными
исламом. Именно потому, что их религиозные «дубликаты»
закреплены в Коране и сунне, сами нормы мусульманского права
этой разновидностью рассматриваются как имеющие непосредственно
«Божественное произношение» и неизменяемые. Однако подобные
предписания — весьма скромная часть мусульманского права,
большая часть норм, которого была введена в оборот правоведами
на основе чисто логических, рациональных приемов толкования
(иджтихад). По признанию самих мусульманских исследователей,
если Коран и сунна содержат все правила религиозного культа
(ибадад), то норм взаимоотношения людей (муамалат), закрепленных
этими источниками, очень мало по сравнению с нормативным
составом мусульманского права в целом. Это значит, что
большинство норм «муамалат» не связано непосредственно с
«Божественным откровением» и не имеет аналогов в системе
мусульманских религиозных правил поведения. Главное их качество
(норм муамалат) заключается в рациональной обоснованности и
способности изменяться (развиваться).
Юридические правила поведения тесно связаны с религиозными
нормами и взаимодействуют с ними. Однако относительно небольшое
число норм мусульманского права возникло на основе
соответствующих религиозных предписаний, а преобладающая их
часть имеет к религии лишь косвенное отношение. Поэтому связи
мусульманского права с религией характеризуются противоречивыми
моментами: с одной стороны имеется немало правовых и религиозных
норм, совпадающих по своему содержанию и осуществляемых через
деятельность как религиозных учреждений (которые являются
одновременно элементом государственного механизма) так и
собственно государственных органов, участвующих в выполнении
регулятивной функции религиозной системы; с другой — наблюдаются
существенные различия между религиозной и правовой системами
социально-нормативного регулирования. Эти различия проявляются
как в том, что государство поддерживает возможностью своего
принуждения отнюдь не все религиозные нормы, так и в
формировании большинства норм мусульманского права без
непосредственной связи с религиозными предписаниями, в
применении юридических норм не только мусульманскими судами
(выполняющими функции религиозных норм в качестве чисто
религиозных учреждений) но и светскими (государственными)
судебными органами (полиция, светские суды).
Можно поэтому говорить о своеобразном различии и единстве
правовых не правовых норм в исламе. В целом мусульманское право
не сливается с религией и не выступает частью ислама, как
религиозной системы, хотя многие его нормы совпадают с
религиозными правилами поведения.
В 19 веке в положении мусульманского права произошли
существенные изменения. В наиболее развитых странах оно уступило
главенствующие позиции законодательству, основанному на
заимствовании буржуазных правовых моделей.
К началу 20 века лишь в странах Аравийского полуострова и
Персидского залива мусульманское право сохранило свои позиции и
действовало универсально в своем традиционном виде. Правовые
системы наиболее развитых арабских стран, с некоторыми
отступлениями стали строится по двум основным образцам:
романо-германскому (французскому) — Египет, Сирия, Ливан; и
англо-саксонскому — Ирак, Судан. За мусульманским правом здесь
сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследственных и
некоторых других отношений среди мусульман (иногда и не
мусульман), что объяснялось все еще сохранившимся пережитком
феодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание.
В настоящее время ни в одной из рассмотренных стран
мусульманское право не является единственным действующим правом.
Но в то же время ни в одной мусульманской стране оно не потеряло
своих позиций в качестве системы действующих правовых норм.
Исключение составляет лишь Турция, где в 20 годы мусульманское
право во всех отраслях было заменено законодательством
буржуазного типа, составленным на основе заимствованных с
западно-европейских моделей.
В конечном счете направление и глубина воздействия
мусульманского права на современные правовые системы той или
иной страны обусловлены достигнутым ею уровнем экономического и
культурного развития.
Взяв за основу масштабы применения норм мусульманского
права и степень их влияния на действующие законодательства,
можно предложить следующую классификацию современных правовых
систем стран Востока.
Первую группу составляет правовые системы Саудовской Аравии
и Ирана, где мусульманское право продолжает применяться
максимально широко. Прежде всего его нормы и принципы оказывают
глубокое влияние на конституционное законодательство и
сложившуюся здесь форму правления. Конституция Ирана, например,
закрепляет положение об обязательном соответствии шариату
(шариат — предписание верующим: чего они должны и чего они не
должны делать) всех принимаемых законов. Во исполнение данного
положения здесь изданы законы, ориентирующиеся на закрепление в
своих статьях общих принципов и конкретных норм той или иной
школы мусульманского права: ханбалистской в Саудовской Аравии и
джафаритской в Иране.
Если в Саудовской Аравии мусульманское право никогда не
уступало своей роли явно преобладающего источника права, то в
Иране оно вновь заняло ведущее место только после свержения
шахского режима, в результате проводимого руководством исламской
республики курса на исламизацию всех сторон
общественно-политической, экономической и государственной жизни
страны и даже сферы личных интересов граждан. В подтверждение
этого можно указать на введение системы строгих, а порой
жестоких наказаний за малейшее нарушение не только юридических,
но и моральных норм, относящихся в частности к одежде и формам
проведения досуга мусульман. Действующие в стране мусульманские
суды, вопреки элементарным требованиям справедливости и
демократической законности, строго придерживаясь мусульманских
норм при рассмотрении дел нередко допускают явные нарушения и
творят произвол.
Отметим также, что в Иране и Саудовской Аравии
функционируют специальные учреждения мусульманского контроля и
инспекции (хисба), которые без суда и следствия могут наложить
мусульманское наказание за отклонение от правил торговли,
общественного порядка или норм морали.
Вторую группу составляют правовые системы Ливии, Пакистана,
Судана. Хотя сфера действия мусульманского права не является
здесь столь всеобъемлющей как в первой группе, но все же
остается весьма существенной, в последние десятилетия даже
обнаруживают тенденцию к расширению. Прежде всего принципы и
нормы мусульманского права оказывают заметное влияние на
основные акты конституционного характера и деятельность
государственного механизма этих стран. Так военный режим
Пакистана оправдывал отказ от всеобщих выборов тем, что они
якобы «не отвечают принципам ислама». В Ливии в 1977 году Коран
вообще был объявлен «законом общества», заменяющим обычную
конституцию.
Во всех перечисленных странах второй группы, мусульманское
право без каких-либо изъятий продолжает регулировать отношения
личного статуса, сохраняются мусульманские суды.
Еще одну многочисленную группу составляют правовые системы
большинства арабских стран: Египта, Сирии, Ирака, Ливана, а
также ряда стран Африки (Сомали, Мовритании) и Азии
(Афганистан).
Их конституционное право закрепляет, как правило, особые
положения ислама и мусульманского права. Так конституции многих
из них предусматривают, что главой государства может быть только
мусульманин, а мусульманское право является источником
законодательства. Данное конституционное положение практически
реализуется в других отраслях права и судоустройства. Но с
другой стороны в некоторых из стран (Ирак, Сирия) наблюдается
определенная демократизация мусульманско-правовых положений
семейного законодательства.
И, наконец, особое положение занимают правовые положения
Туниса и Народно-Демократической республики Йемен (НДРЙ). Их
брачно-семейные законодательства отказываются от ряда
основопологающих институтов мусульманского права: например, в
Тунисе законодательно запрещена полигамия, а семейный кодекс
НДРЙ в 1974 году, по существу наделил женщину равными правами с
мужчинами в семейных отношениях.
Мусульманская правовая форма неразрывно связана с религией,
оказывающей до сих пор громадное воздействие на народные массы.
Из всех современных мировых религий ислам, пожалуй, наиболее
тесно соприкасается с политикой, государством и правом.
Связывающим звеном здесь и выступает мусульманское право. При
этом оно отказывает воздействие на современное правовое развитие
стран Востока прежде всего через правовую идеологию и правовую
психологию. Можно сказать, что сфера действия мусульманского
права как идеологического фактора оказывается значительно шире,
нежели рамки применения его конкретных нормативных предписаний.
Иными словами нормативистский подход к мусульманскому праву,
изучению его как совокупности норм, порождающих конкретные права
и обязанности, в действительности оказываются недостаточным для
понимания того места, которое мусульманское право занимает в
современных правовых системах и во всей правовой надстройке
рассмотренных стран.
Не случайно, в ряде стран был взят курс на конкретизацию
норм мусульманского права и их закрепление в действующем
законодательстве. Так в Иране, Пакистане, Ливии, Судане сфера
его действия охватывает не только «личный статус», но и
уголовное право и процесс, отдельные виды финансово —
экономических отношений и даже институты государственного права.
Подобная практика развития правовых систем ряда стран в
последние годы вносит известные коррективы и в структуру
действующего здесь мусульманского права, отдельные нормы и
институты которого,ранее вытесненные законодательством,
заимствующим западные правовые модели, вновь возрождаются и
начинают применяться на практике.
Теперь, вкратце, хотелось бы упамянуть о индусском праве,
праве Дальнего Востока и Африке.
_Индусское право . относится к древнейшим в мире. Это не право
Индии, а право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме,
Сингапуре, и т.д. исповедует индуизм. Одним из убеждений
индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на
социальные и иерархические категории, каждая из которых имеет
свою систему прав и обязанностей и даже мораль. Оправдание
кастовой структуры общества — основы филосовской, религиозной и
социальной системы индуизма. При этом каждый человек должен
вести себя так, как это предписано социальной касте, которой он
принадлежит. В качестве регулятора поведения допускается обычай.
Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в
той или иной мере преобладает религиозная доктрина. Она
определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются или
толкуются обычаи. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или
подкаста следует своим собственным обычаям. Собрание касты
голосованием решает в местном масштабе все споры, опираясь при
этом на общественное мнение. Оно располагает и эффективными
средствами принуждения. Наиболее строгим наказанием считается
отлучение от той или иной группы. В случае, если нет
определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают
его по совести, по справедливости.
Правительству разрешается законодательствовать. Судебные
прецеденты и законодательство не считаются источниками права.
Даже когда имеется закон, судья не должен применять его
ригористически (по всей строгости). Ему предоставлено широкое
усмотрение, чтобы всеми возможными способами примерить
справедливость и власть.
Еще меньше, чем законодательство, на роль источника права
может претендовать здесь судебная практика. Итак, в период,
предшествовавший в британской колонизации, классическое
индусское право не основывалось не на формальных нормативах не
на судебных решениях.
В период колониальной зависимости индусское право
претерпело существенные изменения. В области права собственности
и обязательного права традиционные нормы были заменены нормами
«общего права». Семейное наследственное право и другие обычаи не
претерпели изменений. К 1864 году накопились судебные
прецеденты. Однако правило прецедента осталось далеко традиций
индусского права. Многие его институты и нормы подвергались
модификации и даже были заменены новыми, но полного вытеснения
индусского права не произошло. Сложилось нечто вроде
«англо-индусского права», то есть индусское право сохранило свое
регулирующее значение, правда с определенными ограничениями.
Конституция 1950 года отвергла систему каст и запретила
дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском
праве произошла своего рода революция. Однако Основной закон
применяется только к индусам, а не ко всем гражданам Индии.
Верность традициям прослеживается сквозь все трансфармации,
вековые корни связанные с религией, дает о себе знать.
_Право Дальнего Востока .. Совершенно иная картина открывается
при взгляде на Дальний Восток, и особенно Китай.
Здесь речь идет не о том, чтобы уметь увидеть некое
идеальное право, отличающееся от норм, изданных законодателем,
или других норм, применяемых на практике. Здесь под сомнение
поставлена сама ценность права. На западе, в странах ислама, в
Индии к праву относятся как к опоре социального строя,
необходимому средству его охраны. Люди должны жить в
соответствии с правом, а если они лишены такой возможности, то
борются за торжество права. Власти тоже должны соблюдать нормы
права, а суды — обеспечивать уважение к праву. Право — это
зеркало справедливости. Его отсутствие ведет к произволу,
анархии, господству силы. Странам Дальнего Востока несвойственно
такое видение. В глазах китайцев право не только далеко от того,
чтобы быть фактором порядка и символом справедливости; оно —
орудие произвола, фактор, нарушающий нормальный порядок вещей.
Добропорядочный гражданин не обязан уважать право и даже думать
о нем: у него образ жизни должен исключать любые правовые
притязания и всякое обращение к правосудию. В своем поведении
человек должен руководствоваться не юридическими мотивами, а
стремлением к гармонии и миру. Согласительные процедуры ценнее
правосудия, и конфликты следует гасить путем посредничества, а
не решать правовым путем.
Весь Дальний Восток традиционно придерживается именно
такого взгляда, выразив его в формуле «право хорошо для
варваров». Коммунистический режим в Китае и вестернизация Японии
не изменили существенно этого взгляда, укоренившегося в сознании
людей. В Японии действуют кодексы, созданные по европейской
модели, но население, как правило, мало обращается к ним, равно
как и правосудию. Сами же суды склоняют стороны к мировому
соглашению и разработали оригинальную технику применения права,
а точнение уклонение от его применения.
Все, что сказано о Дальнем Востоке может быть
распространено и на «черную Африку» и Мадагаскар. В условиях,
где индивидуализм занимает так мало места и на первый план
выдвинуто единство общественной группы, основное — это
сохранение и восстановление гармонии, а не уважение к праву.
Право западного образца, действующее здесь — по большей части
лишь арнамент. Большинство населения продолжает жить в
соответствии с традициями (мало похожими на то, что на Западе
понимают под правом), не обращая внимание на искуственные своды
правовых норм.ПРАВОВАЯ СИСТЕМА РОССИИ.
Российская правовая система своими корнями уходит в
глубокие пласты национальной культуры и государственности.
Древнейшие источники русского права — обычаи славянских
племен. При возникновении княжеств обычаи превращались в обычное
право. Дальнейшее развитие русской правовой идеи выразилось в
движении к созданию единой государственности. На смену вечевым
собраниям приходит земские соборы. Основным источником права
делаются законодательства. 18 век завершил самостоятельные этапы
развития русского права. При Петре I идет активный «экспорт»
европейской правовой культуры, который насаждается «сверху»,
самим государством. После эпохи Петра и далее продолжается
массированное проникновение различных европейских институтов в
русскую жизнь — от бытовых до государственно-правовых. Поэтому,
правовая система России сейчас выступает как сложное,
противоречивое сочетание божественного смысла, человеческого
поведения и исскуственной, подчас коньюктурной маски, надеваемой
на русский правовой феномен политической властью или
господствующей идеологической системой.
Историческими, религиозными и юридическими источниками
российской правовой системы, выступают два таких разных, на
первый взгляд, законадательных массива, как право Российской
Империи и советского права. В результате столь сложного
переплетения нормативного материала различной идеологической
природы, в том числе включающего многих западных правовых
ценностей, российское право пришло в сложное состояние начала
новой этапной революции.
Правовая система России принадлежит к особому типу правовой
цивилизации. У нее специфическая система правой идентификации,
которая, однако, не делает ее каким-то исключением в юридическом
мире. Для русского типа правовой идентификации характерано
стремление правосознания вкладывать в явление права собственный
социально-этический смысл, стихийно — практический поиск
справедливости вне строгой позитивистской юридической формы.
Символ христианской Троицы в ее православном толковании
олицетворяет три принципиально важные для понимания российского
права идеи: идею духовного единства людей, идею социальности и
соборности всего живого в мире и идею социальной ответственности
человека. Единство русского народа основывалось не на праве.
Авторы западных стран могут сколько угодно насмехаться над
юстицией и судьями, высмеивать их слабости, но ни один из этих
авторов не представляет себе общество, которое может жить без
судов и без прав. Такое представление мало кого шокировало в
России. Подобно Святому Августину, Лев Толстой желал
исчезновения права и создания общества, основанного на
христьянском милосердии и любви. (В этом плане марксистский
идеал будущего общества не нашел благодатную почву в моральных и
религиозных чувствах русского народа).
Ценность российского права — есть его способность к
выражению духовности общества, от чего правопорядок приобретает
завершенность и целостность с культурой.
Российская правовая идея нуждается в самопознании,
выявлении и активизации в политической культуре российского
общества. Это возможно лишь в рамках своеобразной и во многом
новой для России консервативной правовой революции, которая
будучи направлена не на разрушение, а на исключительно понимание
всего существующего, накопленного Россией на самых различных
этапах ее политической истории, должна привести, в конечном
счете, к самораскрытию права как элемента национальной
общероссийской культуры.
Россия провозгласила движение по пути формирования
правового, демократического, социального государства,
общенародного по своей сущности. Это позволяет прогнозировать
сближение ее правовой системы на новом, качественном уровне, при
сохранении специфики, с романо-германской правовой системой как
наиболее родственной, а также воспринятия некоторых достоинств
прецедентного права, присущих системе «общего права».
Осуществляется комплекс мероприятий по обновлению
законодательства, обеспечению господства права и верховенства
закона, незыблимости основных прав и свобод личности, защите
общества от произвола властей, взаимной ответственности
государства и личности. Идет судебная реформа. Набирает силу
плюрализм в экономике, политике и идеологии, т.е. существенно
меняются правовая доктрина, образ мышления и жизни.ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В данной работе были рассмотрены основные правовые черты
основных правовых систем современного мира. В заключении
хотелось бы отметить, что наверное не существует идеальной
правовой модели, которая одинаково подходила бы для всех стран.
Много плюсов можно отметить у романо-германской правовой
системы. Правовые нормы четко кодифицированы. Правоприменителю
не составляет труда найти ту или иную норму. Но с другой
стороны, доктрина выражающая тождество права и закона, может
сыграть и отрицательную роль. Так было в 30 годы в Германии и
ряде других стран, когда к власти пришел тоталитарный режим, и
изменив законы, поставил закон над правом.
У прецедентного права преимущество в том, что оно ближе к
практике, но с другой стороны очень затруднен поиск прецедентов
при реализации норм права.
В последнее время, в результате развития международного
права, торговых и экономических связей между странами
наблюдается тенденция к сближению правовых систем различных
стран. Так в странах «общего права» все большее значение
приобретает кодификация, а в странах континентального права —
наоборот судебный прецедент.
Также не трудно увидеть, что даже принадлежность стран к
одной и той же крупной правовой семье, отнюдь не исключает
существенных различий между национальными правовыми системами
этих стран.СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ.
Алексеев С.С. «Государство и право. Начальный курс».
Москва, Юридическая литература, 1993 г.
Давид Р. «Основные правовые системы современности»., Москва
1988 г.
Кросс К. «Прецедент в Английском праве»., Москва, 1985 г.
Лазарев В.В. «Общая теория права и государства»., Москва
1994 г.
«Правовая система социализма» книга 1, раздел 1., Москва
1986 г.
Решетников Ф.М.»Правовые системы стран мира»,Москва 1993.г
Саидов А.Х. «Введение в основные правовые системы
современности»., Ташкент, 1988 г.
Синюков В.Н. «Российская правовая система: Введение в
общую теорию»., Саратов 1994 г.
Сюкияйнен А.Р. «Мусульманское право»., Москва 1986 г.
